【最新word论文】营业：商法上的特殊客体【经济法专业论文】.doc

1营业：商法上的特殊客体关键词: 营业/企业/商人所有权 内容提要: 营业（Gewerbe）是大陆法系国家商法上的特有概念，既可以指称客观意义上的营业财产，也可以指称主观意义上的营业活动客观意义上的营业作为一项商法上的法律概念，区别于民法上的“集合物”的概念，以其整体性的特点而成为商人所有权的客体 一、商法上营业的概念大陆法系民商分立国家的商法典，一般都将营业作为一个特殊的法律概念予以规定进而，营业与商人共同构成了商法上的核心概念，支撑起整个商法的体系我国从民国时期起一直奉行“民商合一”的立法体制，虽然商法中有不少制度被规定在了民法中，但是有关营业的法律制度却没有建立起来 （注释 1：汉语中的日常用语也使用“营业”一词，如“营业时间” 、 “营业场所”等但是，这里的“营业”只在指称一种商业活动的意义上使用 ）本文首先将从比较法上考察营业的法律概念一）营业是商法上特有的法律概念营业一语，在商法上有主观意义上的营业和客观意义上的营业两种含义注释 2：营业的意义是多重的，它有时指商人的营利活动，也有时是指商人为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体前者称为主观意义的营业，又称为活动的营业；后者称为客观意义的营业，又称为组织的营业。

参见王保树：《商法总论》 ，清华大学出版社 2007 年版，第 183 页 ）当强调营业是商法中一种特有的客体的时候，实际上是指客观意义上的营业但是，如果没有主观意义上的营业活动，则客观意义上的营业也就失去了存在的基础和价值由于商人营业的社会生活“特殊性”与民法规制的太过“一般性” ，民法难以完成规制营业的任务所以，只能寻求对营业规制的其他路径[1]在商法上，商人是主体意义上的概念，营业是客体意义上的概念[2]（P.107） 营业是特殊客体，即特殊的物营业这一物之所以特殊，是因为它是商法上特有的概念，主要不是受民法调整；而所谓客体，是指它是相对于作为主体的商人而言的，是商人的所有权客体各国商法对营业范围的界定并不相同，但是仍然能够了解其大致的范围和立法的旨趣一般来说，客观意义上的营业包括积极财产和消极财产积极财产包括物（动产和不动产） 、权利（物权、债权、有价证券、专利权、商标权、著作权、商号权等）和商业秘密、商誉、地理条件、客户关系和其他无形财产等；消极财产包括营业上的各种债务形成的财产[3]（P.184） 在法国，关于商事营业资产（即本文所谓的客观意义上的营业）的组成，伊夫·居荣认为包括无形构件与有形构件。

前者包括租约权、顾客群体、商号、商业招牌、工业产权、行政批准书等，后者包括物资设备、工具与商品[4]（P.703、745－752） 不动产被排除在商法之外， （注释 3：[法]伊夫·居荣：《法国商法》 （第 1 卷） ，法律出版社 2004 年版，第 704 页；另参见沈达明编著《法国商法引论》 ，对外经济贸易大学出版社 2001 年版，第 51 页；张民安：《商法总则制度研究》 ，法律出版社22007 年版，第 329 页 ）商事营业资产也不包括债权和债务 （注释 4：[法]伊夫·居荣：《法国商法》 （第 1 卷） ，法律出版社 2004 年版，第 753 页；另参见沈达明编著《法国商法引论》 ，对外经济贸易大学出版社 2001 年版，第 49 页；张民安：《商法总则制度研究》 ，法律出版社 2007 年版，第 327～328 页 ）法国学者 Didier 指出，所谓商事营业资产，实际上是无形财产和有形财产结合在一起的整体物，更具体地说，是用来从事商事经营活动的动产，因此，商事营业资产实际上包括两项内容即“商事”和“营业资产” （注释 5：Paul Didier，Droit commercial，presses Universitaires De France，p．361． ）在日本，客观意义上的营业包括各种有形物与无形物，有形物如商品、机械、土地、楼宇、工厂等动产和不动产，无形物如物权、债权、有价证券、无形财产权等财产权利，此外还有经营秘密、主顾、商誉、特殊的区位等具有财产价值的事实等。

债务作为消极财产也是客观意义上的营业的组成部分[5]（P.90－91） 对于客观意义上的营业的不同认识，产生了关于客观意义营业的各种学说，如营业财产说、营业组织说、营业有机体说、经营行为说、经营者地位说等 （注释7：陈国奇：《营业转让研究》 ，清华大学 2007 年博士学位论文，第 31～34 页这些学说的分歧建立在客观意义的营业的构成上面，例如，营业组织说强调营业中的事实关系，营业有机体说强调人力资源在营业中的重要作用但是，这些不同学说都在强调应当从商法的特殊性，即营利性的角度来看待客观意义上的营业，即作为权利客体的营业是否能够满足商人营利的要求营业作为一项特殊的客体，其范围难以用现有的民法体系来解释，也难以用现有的民法规则来调整然而，民法学者也曾经尝试用现有的民法体系来解释这一特殊的法律概念日本学者我妻荣教授指出，物的本质，是法律上为可排他性支配的生活资料今天的法律理论考虑的是，法律上构成一体的集合物，在法律上也承认其为一体的是适合其目的的[6]（P.193） 但是，如果仍然局限在民法的体系中，则很难有所突破首先，民法中的一物一权原则，排斥了对集合物（corpora ex distantibus）的概括所有权。

起初，为了达到将营业作为一个整体来看待的目的，许多有体物及无体物被看作营业中主物的从物，进而按照从物随主物移转的规则，使营业上的财产逐渐整体化[7]（P.122） 但是，这样在民法框架下的“曲线”做法受到了很大的局限许多具有经济价值的事实关系并不能作为无体物看待其次，民法中的物权客体仅限于有体物营业中不仅包含有体物，还包括无体物，以及并非“物”的事实关系特别是后两者，构成了营业区别于民法上的物的最重要特征因而，营业是商法上所特有的客体商法基于快捷、便利的出发点，设计了许多民法中所没有的制度，营业就是其中一项将有体物、无体物、事实关系结合在一起，作为一个整体，不仅反映了商法的营利性的特点，也促进了将营业作为一个整体转让、租赁它比单纯地在民法框架下的单独地出卖，具有制度优势但是，商法这一特殊的营业所有权制度，并不会与民法对营业中各具体物的所有权相冲突个体的物在作为集合物的构成部分的关系上，遵从集合物本身法律上的变动，作为各个物在具有独立性的关系上遵从独立的法律上的变动这样的两面性[6]（P.193） 因为，商法上的营业所有权只是一种法律上的拟制，只在特殊的场合才会被适用这些场合主要是由商法规定的营业转让、营业质押、营业租赁等情况。

在其他场合，如在企业财产单独转让时，仍然受到民法的调整3（二）营业是商人所有权的客体客观意义上的营业是商人所有权的客体它与商人构成了一种归属的关系营业是商法上特有的客体，而营业所有权是商人在商法上所享有的特殊权利一般认为，商法是特别法，民法是一般法二者之间的特殊与一般的地位表现在，民法规定了民事活动的一般规则，在商事活动中，民法的规则被一般适用在没有民法的相应规则，或者是商法作出了与民法不同的规则的情况下，则适用商法规则在民法上，构成营业的各种物都可以成为主体的权利客体有体物是所有权的客体，无体物是债权、知识产权的客体但是，具有商业价值的各种事实关系在民法上却找不到相应的规则，更无从说归属关系但是，商法的特殊规则解决了这个问题商法将“营业”作为一个整体来规制，适用不同的规则法律规制的思路是，注重于其整体性和作为整体的运用价值，而忽略其个别性特征[7]日本学者指出，这是法律理论中所谓的“物权关系客体的结合” ，即将构成一个企业的众多物的权利使用关系与事实关系结合起来，构成作为财产的企业，试图将其视为一个物权的客体予以处理[8]（P.6） 虽然说，在营业转让的过程中，依据德国法，转让营业中的不动产依旧要适用登记的规则，转让动产依旧要适用交付的规则。

但是，营业的整体转让绝不是这些营业的构成要素单独转让的简单加和，而是作为一个整体转让，转让人与受让人之间要签署关于转让营业的合同，并在合同中明确约定各种法定要素类似的规定还有意大利民法典第2556 条：“对要进行登记的企业，以转让所有权或企业收益权为标的的契约应当通过书面形式证明，同时遵守法律为转移企业的单项财物或根据契约的特殊性质所规定的形式 ”在这个意义上，营业的概念接近“企业” 绝大多数德国法学家认为，企业和企业主是两个不同的概念在法律上，企业不是权利主体，它不能承担商事交往中的权利和义务法律上的权利主体只能是企业主，即企业所有人，他才是企业财产的所有人，是企业向顾客提出买受价格请求权的债权人，是企业给付工人工资这一债务关系中的债务人可见，对于企业来说，企业主是法律上的人格，是企业权利主体资格的依托德国还有相当一部分法学家认为，在现代商法中，企业是商法的调整对象，企业主不仅可以在法律被视为商人，而且在法律理论上，企业主的概念几乎可以用商人概念来取代[9]（P.122－123） 澳门商法典走得更远，直接将“企业” （即本文所谓的营业）作为所有权客体来规制 “关于此所有权，不应将之缩减为使有关主体得以处分在各时刻构成企业之全部及每一财产之多项权利，亦不应将之与此等权利混淆。

”（《澳门政府法令第 40/99/M 号》 ）在澳门商法上，作为权利客体——企业的主体是商业企业主，澳门商法的这种表述简单、明了，明确了商人与营业的主客体关系二、营业与相关概念的辨析营业、商业营业资产、事业、企业，在指称同一法律概念的时候，其概念的内涵与外延没有太多的差别只是措辞的不同，导致了名称的侧重点不同，但是这些称谓的法律意义是基本相同的另一方面，在不同的语境之下的法律体系中，营业与一些相关用语就会产生实质性的区别，如营业与资产、营业与企业在这种情况下，必须强调各自使用的语境一）营业的不同用语之间的区别在不同国家的商法典上， “营业”的称谓也并不相同在德国商法上，它被称为“营业” （Gewerbe） ；在法国商法中，它被称为“商业营业资产” （fonds de commerce） ；（注释 8：也有学者将其译为“铺底” ，并指出直译的话就是“商铺4的底子” 沈达明编著：《法国商法引论》 ，对外经济贸易大学出版社 2001 年版，第 46 页 ）在日本商法上，它也被称为“营业” （営業） ，但是在 2005 年修改后的商法中，被称为“事业” （事業） ；在澳门商法典中，它被称为“企业” （企業） 。

日本商法中的“事业”一词，与原来所使用的“营业”没有太大的区别，只是事业比营业所指要宽泛一些，而其在诸如日本的反垄断法、劳动法、电气通讯事业法中也使用“事业”一词[10]（P.279） 采用此种做法可以将相关法律用语协调起来商事营业资产” （fonds de commerce）是法国法上的概念，是由“用于从事商业活动的全部动产财产”构成的在法国，第一部规范商事营业资产的法律是 1898 年的法律，该法对商事营业资产的抵押作出了规定1909 年 3 月 17日的法律废除了上述法律，不仅规定了商事营业资产的抵押，还规定了商事营业资产的出卖问题[11]（P.320） 1909 年 3 月 17 日的法律对商事营业资产的构成进行了列举：顾客群体与招徕客户、租约权、商号招牌、商业字号、物资与商品此外，法国学者指出，商事营业资产还有其他许多构件，例如，工业产权以及从事专门规定的行业的行政批准与许可证，等等[4]（P.707） 法国法上的“商事营业资产” ，来自于其特别法的规定，其大致的范围与德国法、日本法并没有太大的区别，只是其商事营业资产不包括不动产但是，商事营业资产中的“租约权”并不是简单的合同债权，而是依据 1926 年 6 月 30 日法律规定的“商事财产权” ，是一种倾斜于承租人的财产权制度。

（注释 9：例如，在场所租约到期时，承租人有权延。