法律文化任务06—0001论述题.doc

法律文化任务 06—0001 论述题1　中华法系封闭性的现实危害中华法系较之于世界其他法系有一个鲜明特点,就是它的封闭性这一历史传统的影响对于今天的法制建设仍然有着严重危害: 一、 “人治”残余未能肃清我国历史上,法律产生于皇权,皇帝圣旨即是法,如明太祖“ 以浩代律” 解放后的一段时期,人治代替了裕治,.文革”期间更是达到登峰造极的地步,无法无天,大搞封建法西斯主义,法制荡然无存 这种.人治”影响,今天仍未 肃清法制观念谈薄,以言代法、以权代法的现象仍然存在 二、一法律面前人人平等”观念未能牢固树立在封建社会里,.刑不上大夫”,“ 以官当刑”,这既体现封建贵族的特权,也表现了中国古代司法隶属于行政,缺乏独立性解放后,曾错误地批判法律面前人人平等的原则,说什么“公民在法律上一律平等是丧失立场.今天 ,用.不正之风.掩饰犯罪,用党纪、政纪处 分代替刑罚等等 ,还是时有所闻 .三、各部门法发展不均衡在罗马法系、英美法系中,民法始 终占突出地位 这是同西欧各国商品经济发展较早分不开的中华法系的特点是重刑 轻民,诸法合体,古代少 l 的民事法规包含在刑事法典里面,不自成体系加上礼治与法治互为表里,人们重视用伦理道德调节社会关系。

二、请简要谈一谈你对对中国传统法律伦理化的认识法 律 ， 即 人 类 在 社 会 层 次 的 规 则 ，社 会 上 人 与 人 之 间 关 系 的 规 范 ，以 正义 为 其 存 在 的 基 础 ，以 国 家 的 强 制 力 为 其 实 施 的 手 段 者 法 律 与 社 会 有 着 密 不 可 分 的 依 存 关 系 ，它 维 护 了 当 时 社 会 的 制 度 、道 德和 伦 理 等 价 值 观 念 ，也 反 映 了 一 定 时 期 的 社 会 结 构 中 国 反 代 法 律 的 主 要 特征 表 现 在 家 族 主 义 和 阶 级 概 念 上 ，这 二 者 也 是 中 国 古 代 法 律 所 要 维 护 的 社会 制 度 和 社 会 秩 序 的 支 柱 伦 理 是 处 于 道 德 最 底 线 的 一 种 人 与 人 之 间 的 关 于 性 、爱 、以 及 普 遍 自 然法 则 的 行 为 规 范 ，这 种 行 为 规 范 不 便 明 文 规 定 ，而 是 约 定 俗 成 的 ，并 且 随 着道 德 标 准 的 普 遍 上 升 而 呈 上 升 趋 势 伦 理 是 一 种 自 然 法 则 ，是 有 关 人 类 关 系 （尤 其 以 姻 亲 关 系 为 重 心 ）的 自然 法 则 。

这 个 概 念 也 是 与 道 德 及 法 律 的 绝 对 分 界 线 ，道 德 是 人 类 对 于 人 类 关系 和 行 为 的 柔 性 规 定 ，这 种 柔 性 规 定 是 以 伦 理 为 大 致 范 本 ，但 又 不 同 于 伦 理这 种 自 然 法 则 ，甚 至 经 常 与 伦 理 相 悖 法 律 则 是 人 类 对 于 人 类 关 系 和 行 为 的刚 性 规 定 ，这 种 刚 性 规 定 是 以 法 理 为 基 础 原 则 的 ，法 理 与 伦 理 的 关 系 则 比 道德 与 伦 理 的 关 系 更 远 中 国 传 统 法 律 与 伦 理 的 关 系 密 切 法 律 的 诞 生 发 展 与伦 理 相 辅 相 成 古代中国有哪一种观念、制度不曾打上纲常名教的烙印而 中 国古 代 法 律 ，几 乎 是 伦 理 化 的 具 体 体 现 第 一 ，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律虽然是两个命题， 实际上却分不开两个方面合起来，就接近了中国古代法的真精神社会也好，法律也好，一切都围绕着这个“名分”，它是伦常，是纲常名教，是富于差 别性的礼所以，社会乃是身份社会，法律乃是伦理法律。

名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻辑 上说，它是古代中国身份社会的起点古人推重名分，尤重伦常重视到什么程度呢？父母控告子女，无 须举证，子女更无申辩之权法律规 定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯”(《清律例》二八)父母的身份即是最 权威的证据，法律只看名分，不问是非反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会、法律比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑古代法中有关这一类的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其 详原 则总是一个：家族高于个人，名分重于责任由此产生了一些独一无二的制度，真正是具有中国特色如容 隐，如复仇 孔子云：“父 为子隐，子为父隐，直在其中矣 《论语·子路》)汉律亲亲得首匿，就是以此为依据的宣帝本始四年的诏书曰：“父子之 亲，夫妇之道，天性也， 虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结 于心，仁厚之至也，岂能 违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻《汉书·宣帝纪》)站在皇帝的立场上，竟 怂恿臣下互相隐匿罪者，实在是很奇怪的。

但是，如果把这条法律放在中国古代社会的大背景下看，却也合情合理事情出在标榜以孝治天下的汉代，更是 顺理成章此后，唐、明、清法律又屡屡扩大容隐范围，把这种精神发扬光大 1. 在中国古代社会，严格说来，并无何种法律 职业；法官由饱读经书的文官充任，他们没有、也不需要经过何种专门训练，只依据理（一种道德化概念，与西方的“理性”有许多不同之处）、义诸原则解释和执行法律，因而不可能严格依法行事；熟悉刑律、辅佐地方官办案的书吏和幕友也不是现代意义上的法学家；由闾巷小民、地棍无赖、假儒衣冠者充任的讼师虽精于律例、案牍，但也不可能与律师同日而语；中国古时虽有律学的兴盛（采取“明大义微言” 和“详章句训诂”两种治经方法发掘了律文的道德意蕴），但过于强烈和普遍的道德化倾向深刻地影响了人们的一般思维形式，法律服从于道德，伦理，传统法律 伦理化可见一斑法律与伦理，这是两种性质不同但又关系密切的社会现象，如何认识和看待这两种现象，以及怎样确定此二者之间的界限，不独古人与今人不同，同 时代的人因为所处地域和文化背景的不同，彼此也会有很大的差异在中国古代社会，部分由于法的囿于刑，也部分由于弥漫于整个社会和历史文化之中的强烈的泛道德倾向，法律与道德竟是完全地融铸于一了。

《唐律 释文序》云：“ 夫礼者民之防，刑者礼之表，二者相须犹口与舌然礼禁未萌之前，刑制已然之后 ”这便是出礼则入刑的道理由这里，产生出双重的结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势，这是道德的法律化；另一方面，法律规范同时要行道德的职能，这是法律的道德化它们 是同一种事物的两面，因此既有共同的表 现 ，又有不同的影响在 这里，我们的重点是：看法律的道德化对于中国古代法律秩序的形成、法律思维的方式乃至中国古代法最终之命运发生了怎样的影响这必然要涉及到古代法律秩序中一些具有相当广度和深度的问题，比如，中国古时 是否存在着某种法律职业阶层？司法机构实际上是如何开展工作的，特别是，法官们如何处理案件，他 们总是依法行事吗？当时是否有律师参与司法活动？法律教育的状况如何？中国历史上所谓律学的昌盛意味着什么？律学即是中国古时的法律学吗？对这些问题的探究与回答，将逐步导出 对于中国古代法的总评判2.而从这得出古代司法解决问题的要诀是以抽象的方针为主， “以道德为一切事业的根基表现在司法方面也有两个特点，一是司法的从属于行政（首先表现在司法组织或制度上），二是法律的服从于道德以行政 统司法实即是以一般读书人为法官，而这又是以道德 统法律的一个制度上的前提。

古人以道德治国，其中的一种含义是指古人以道德目标的实现作为行政官所固有的职责一个好的行政官固然不可能把治下的老百姓都变成圣人，但他一定能够把争讼的发生率降低到尽可能小的程度；他可以在促进这个地区的进步与繁荣方面一无所成，但他应 当能够很好地保持当地民风的谆厚与质朴作为政务之一项的听讼，也受同一种原则的支配，其性 质与其说是法律的，莫如 说是行政的和道德的法律是一种社会调节器，也是统治阶级实施统治的有效工具它和占统治地位的伦理道德、教育在目标 上一致，但它 们的具体功能及其实现功能的方式各异，所以它们谁也代替不了谁如果它们之间相互代替或某一项役使另一项使被役使者成为实现役使者价值的工具，那么，对被代替和被役使者来说，真正的独立发展是不可能的，因为它已失去自己的价值和主体性格传统中国的法律由于伦理化而丧失了它自己作为法律的价值、功能和个性， 传统儒家伦理的价值、旨趣和特性成了它的精髓它随着伦理的发展而发展， 变 化而变化，甚至因 伦理的滞后或枯竭而变得僵化中国 传统法律在唐代以后没有发生实质性的变化和进步，这与因宋明理学的兴起而变得保守、僵化的传统伦理存在着一定的内在联系所以，清末变革传统法律所受到的指责，不是来自法律而是伦理。

伦理化不仅使传统法律成了实现道德的工具，也使研究法律的学术变成了对伦理的注释传统中国有几千年的历史，有 经、史、子、集煌煌可观的文化，惟独没有一门严格意义上的法学，有的只是对法律和伦理进行相互注释的律学，它至多只是传统伦理学的一个分支导致这种结果的一个很重要的原因是，作为法学研究对象的法律在传统中国已成了伦理体系的附庸，对象既不独立存在，独立的学问又从何而来，真可谓 “皮之不存，毛将焉附伦理化的中国传统法律有上述如此之多的缺陷，仅仅是针对现代化而论的倘若我们不忘记历史的话，那我们应该明确：“按照现代以前的任何标准来看，中国法典 显然是自成一格的宏伟巨作也同中国社会的许多其他方面一样，中国旧法制是‘非现代’的，然而按其所处的时代环境来看，还不应马上称它是‘落后’的早期欧洲观察者曾对中国人的秉公执法获有深刻印象只是到了 18、19 世纪，西方改革了法律和刑法之后，中国才落后了3.在传统中国的法律体系里，成文法乃是道德规范的必要补充因为反对以成文法的至高无上为基础的绝对机械法律论，存在着一个强大的道德意识，即认为成文法体系（刑法）是第二位的，充其量是调整和控制人们行为的工具这可以称之为中国法中的道德决定论。

司马迁这样评价法律说， ‘可以行一时之计，而不可长用也 ’法律被认为是人们在社会中实现道德理想的工具 ”4.法律是一种社会调节器，也是统治阶级实施统治的有效工具它和占统治地位的伦理道德、教育在目标 上一致，但它 们的具体功能及其实现功能的方式各异，所以它们谁也代替不了谁中国传统法律伦理化是一个漫长过程形成的，是中国法律体系的重要体系法律，伦 理，相辅相成缺一不可三、中西方法的本位发展轨迹法的本位的理解，也即法以什么作为其权利义务的基本单位中西法的本位发展轨迹： 1、在最早的时期，中西法律都是以氏族或 扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位，但在古代世界的转换过程中，却走了两条日益分离的道路 2、中国法律走上了一条从氏族／部族到宗族／家族再到国家／社会的集团本位道路，这可以图示为氏族／部族→宗族／家族→国家／社会，其特点是日益集团化 “集团”的含义是指人的社会结合体,它包括氏族、部族、民族、宗族、家族、国家、社会等 3、西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝／神到个人的道路，图示为氏族→个人→上帝／神→个人，其特点是日益非集团（个人）化 4、本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。

在中国，个人在法律中的地位愈益提高，而连带主义、民族主 义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影响但传统的影响仍不可忽略 我国集团本位法的发展1、中国社会自然经济的长期延续， 为宗法制度的推行和宗法思想的盛行提供了丰富的土壤宗法制度与国家制度紧密的糅合，是中国早期国家最重要最基本的政治法律制度，中国古代法的形成过程，是紧紧沿着宗族制度发展演变的轨迹而展开 2、中国古代的宗法制度创建。