国开电大作业范文-法人董事制度的法律分析（下）.doc

　　关键词: 法人董事，法人本质，事实董事，实质控制，利益平衡　　内容提要: 在法人是否可以担任公司董事的问题上，各国立法和司法上存在较大的差异在形式上，法国、英国以及我国的台湾、香港和澳门地区立法上明确规定了法人董事制度实质上，如果股东对公司经营决策进行控制，许多国家在立法和司法上将其视为事实上的法人董事，该股东也被追究法律责任事实法人董事制度旨在解决公司的实质控制问题和董事会的功能“虚置”问题就我国的立法选择而言，也有规定名义法人董事制度的必要另外，我国公司法对事实法人董事的规制存在局限，即在股东内部控制上主要采“形式控制”判断标准，这与公司非股东外部控制采“实质控制”判断标准构成规范意旨冲突故我国公司法第20条和第21条关于股东滥用权利的规定应作扩大解释，采实质控制标准，以扩张其适用范围　　三、法人董事的法律机理　　（一）利益平衡　　在法律上，公司既是法律关系中的主体，享有权利并负有义务，同时也是法律关系中的客体，具有经营价值和交易价值从经济学的角度而言，公司是投资者进行投资的一种工具这种工具的精巧之处就在于将投资经营过程中的风险进行了一个区分就外部的风险分配而言，公司对债权人独立承担法律责任，也就是股东对于债权人仅以出资额为限承担有限责任；就内部的风险分配而言，公司的经营层成为被监督的对象，而且大股东也成为被规制的对象。

这种风险分配的基础在于公司是一个复杂的利益体，在公司运行过程中，公司大股东或控股股东、少数派股东以及董事、经理、监事都表现出不同的利益诉求而这种利益诉求最集中的表现就是对公司的控制，并进而获取相应的利益一般而言，控制是指对公司财务、人事、经营、决策等所具有的支配力和影响力会计上的控制则着眼于公司利益的转移例如，财政部颁布的《企业会计准则第36号—关联方披露》认为控制是指：“有权决定一个企业的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益公司控制问题实际上解决的是公司利益和风险的配置问题事实上，公司控制权的取得即意味着获得了“控制利益”但控制权的行使和控制利益的取得须具有正当性基础，即不得损害公司、股东和债权人的利益利益关系的合理调整就在于建立科学的利益均衡机制法律的制定实际上是一个价值衡量和利益评价的过程公司所涉利益主体的复杂性和多元性决定了公司各种利益的完全平衡乃是一种理想的状态，平衡与不平衡会出现交织循环这种平衡是一种动态的平衡因此，立法者在作出利益配置时应遵循价值位阶原则和比例原则事实法人董事的实质体现了矫正正义和实质正义当公司的控制主体存在损害公司利益、股东利益和债权人等利益的情形时，法律需要对其行为进行矫正，如揭开公司的面纱制度，赋予债权人对滥权股东直接请求权，少数派股东享有直接诉权和间接诉权，法律上对控制股东施加受信义务等等。

　　（二）意思独立　　公司作为独立的法律主体，具有独立的权利能力和行为能力，主要表现为组织机构独立、意思独立、财产独立和责任独立等公司具有独立的意思，并通过股东大会和董事会形成特殊的意思表示形式，即股东大会决议和董事会决议独立的意思表示作为自由行为在私法中的体现，其功能在于根据行为主体的意志发生相应的法律效果尽管公司意思的形成经历了一个“一致决”到“多数决”的发展过程，但无疑都体现了一种团体法上的独立自主的意思董事对公司事务行使表决权须遵循团体法上的规定，包括程序要件和实质要件，前者主要是指参加会议的通知、参与人数的限制等，后者主要是指表决应符合意思表示的要件如此，多项意思表示共同形成团体法上的决议{24}如果公司决议受到外在因素的不当干扰或影响，则意味着公司有可能丧失了自我决策、自主行为的能力由此，公司也就成为股东或另一公司的另一个自我，或成为其代理机构和工具{20}151或者说，股东的意思已经外化为公司的意思在上述情形下，公司自己行为、自我责任的法理基础已经丧失在公司实践中，一些股东常常对公司的经营决策进行操控，并从中获取巨大利益，如果不对其进行有效的规制，就会危及到公司的内部秩序和外部秩序，并损害公司、股东和债权人的利益。

在法制社会，权利和义务是一致的如果进行某种行为并获得相应利益却并不承担法律义务，这会严重的破坏社会的正常秩序康德指出，“责任是自由行为的必要性，这是从自由行为与理性的绝对命令有联系的角度来看的一项绝对命令就是一项实践规则{22}因此，如果法人股东事实上行使了董事的职权，也应承担相应的义务，并对其行为后果承担法律责任这是对控制权滥用的规制尚需指出的是，虽然公司人格否认制度与影子董事制度在规范意旨上都强调对股权滥用的规制，但二者的适用范围存在差异前者主要在于保护债权人的利益，而后者主要在于保护公司利益、股东利益以及第三人的利益尽管二者都涉及对第三人利益的保护，但前者主要是指在公司清偿债务的能力受到影响的情况下实现对债权人的保护，后者则指只要股东存在滥权行为就应直接对第三人承担法律责任　　（三）法律拟制　　法律拟制的概念可以追溯至古罗马法在一般意义上，法律拟制是一种立法上的表达技术，负载的是法律创造功能，扩展了法律的调整范围德国学者将其表述为：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之{23}德国法学家萨维尼等坚持自然人为中心的法理念，因而法人成为法律主体就只是一种法律拟制抛开法人本质的抽象认识，从实在法的角度而言，法人实为法技术的拟制产物。

由此，适用自然人的规范，应以某种“有限度的类推”方式转适用于法人{21}823前述国家和地区立法明确规定法人可以担任董事，这实际上也是一种拟制立法关于自然人担任董事的一些规定也类推适用于法人董事事实上，法律拟制是一种立法技术手段和表达工具，可以实现指示参照的作用我国香港地区的《证券及期货条例》“附表1释义及一般条文”规定，董事(directors)包括影子董事，及身居董事职位的人（不论该人实际职衔如何）香港《公司条例》“释义”规定，“影子董事”(Shadow Directors)就一间公司而言，如该公司董事或过半数董事惯常按照某人的指示或指令行事，指该人在英国法上，对于事实上能产生董事影响力的股东，视之为董事，并被课以相应的法律责任其目的在于防止其逃避法律责任{24}此为“影子董事”即“公司董事习惯依其指示或命令”行事的人1986年的《取消董事资格法》(Company Directors Disqualification Act)和1986年《破产法》(Insolvency Act)均有相应的规定另外，根据韩国商法规定，向董事“指示业务执行者”被“视为”董事，成为被追诉的对象这些都属于立法上的拟制，即法定拟制。

除此之外，还存在司法上的拟制与法定拟制相区别，此种拟制是法院判决说理的一种手段虽然日本立法没有规定事实董事，但日本判例法却承认了它的存在日本法院认为，虽然董事未在登记薄进行登记，但若是对外和对内均有权决定重要事项的实际经营者，则适用日本商法典第266条之3的规定，与董事承担同等的责任{2}162法院在此运用了类推适用，亦称比附援引，即将法律于某案例类型A所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型B之上，{25}以填补法律之漏洞从另一角度而言，法院将股东直接视为公司的正式董事，实为司法上的拟制，其目的在于实现对股东滥权行为的直接调整，达到个案的正义　　（四）法益衡量　　法益衡量，也称为法益考量、利益衡量等，主要是一种法律解释方法和司法裁量方法[6]法益衡量是在批判概念法学的基础上创造出来的一种法律方法，它不承认法在逻辑上能够获得自足学者指出，“法官在阐释法律时，应当摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。

斯即利益衡量{26}作为一种法解释方法的方法论，必须对保护的利益的正当性予以说明作为一种法官裁判的方法，在司法实践过程，需要充分考虑与案件处理结果有关的各种利益，以成文法为基础，从法律逻辑上使判决具有妥当性、合理性法官对案件的审查判断是一个法律论证过程法官需借助形式推理，即通过三段论的方法，将案件事实涵摄于法律规范之中即法律规范是大前提，经过证实的案件事实是小前提，法官经过推理，形成判决例如，法人董事在行使职权过程中，违反忠实义务或者勤勉义务，即应承担法律责任但是，法律的预测性、滞后性和抽象性决定了立法不足以涵摄各类具体生活事实例如，法人股东有干预董事会经营决策的行为，损害了公司债权人的利益或者公司的利益，对于法人股东的责任承担，如果法律有明确的规定，则通过形式推理即可作出判决如果法律未予明确规定，则需要法官进行法益衡量、探求立法意旨、进行辨证推理通过法官的解释论证，增强了判决结果的可接受性由此，法益衡量方法在抽象的法律规范的简约性与具体案件事实的复杂性之间形成了一个衔接的支点　　四、我国立法上的法人董事制度安排　　在考察各国和地区的法人董事制度的基础上，需要对我国立法上的规定进行体系化的检视。

我国立法上是否规定法人可以担任董事，可以从以下几个方面分析： 　　第一，从法律层面上而言，1993年颁布的《公司法》和2005年修改的《公司法》都没有明确排除法人担任董事的情形但学者认为，公司法关于公司负责人的资格、义务和责任都是针对自然人来设定的，包括董事在内的公司负责人只能由自然人来担任，法人不能担任董事{27}笔者认为，这种体系解释并不能说明立法者的原意而且，此种观点也不能令人信服这是因为，法人只是拟制主体，如果立法规定法人可以担任董事，仍须由法人派遣自然人具体履行职务前述国家和地区的立法即是例证第二，从规章层面上来说，1997年中国证监会颁布的《上市公司章程指引》第76条规定“公司董事为自然人”，明确否定了法人在上市公司担任董事的可能性但这种限定范围是上市公司，而且立法层级低第三，从学者的立法建议来看，王保树教授主编的《中国公司法修改草案建议稿》第127条针对股份有限公司董事的资格作出规定，“董事须为具有完全民事行为能力的自然人关于有限责任公司董事的任职资格的规定中，则准用该规定而新颁布的公司法也并没有采纳上述立法建议立法机关的解释和立法理由也没有予以说明由上述分析可知，法人是否不能担任董事是我国立法没有解决的问题。

立法者似乎回避了法人董事问题　　然而，笔者认为，法人董事问题是否构成了我国立法上“公开的漏洞”，颇值探讨这是因为上述探讨的问题局限于名义上的法人董事或者说形式上的法人董事，而对于功能意义上的法人董事或者说事实上的法人董事则存在认识上的不足在实质上，法人董事也是我国公司运行中的一种客观现象例如，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第22条的规定，国有资产监督管理机构派出的董事应按照国有资产监督管理机构的“指示”发表意见、行使表决权，实际上确认了国家为股东时的法人董事制度另外，上市公司中还存在“事实法人董事”或法人类影子董事的现象我国上市公司股权结构一个重要的特征是，股权较为集中，表现出突出的“一股独大”现象，大股东或控股股东成为事实上的董事，而其派任到上市公司的董事则是其代言人，其意见和行为往往不是出自其独立的思考判断，而是出自其所代表的大股东的旨意，并完全代表大股东的利益对上市公司的经营决策起实质作用的，是大股东而非其派任的董事个人尽管这些大股东委派的董事个人会因种种原因发生变化，但所有这些董事所代表的利益却是不变的{28}在此情况下，实质上行使董事职权的已经不是自然人，而是作为法人的大股东，犹如英美法上的“影子董事”。

我国上市公司的资产被侵占甚至被掏空的情况已是屡见不鲜这就是上述情况的客观反映事实上，在董。