法学方法论,杨仁寿.pdf

第一篇引论第一章诽韩案之启示所谓诽韩案，是70 年代台湾发生的一起被指为“文字狱 “的案件，为唐朝著名文学家韩愈第三十九代血亲韩思道诉郭某在某刊物上发表之文章诽谤其先人韩愈之案该案经台湾高等法院判决诽谤罪成立作者认为，该判决“只知运用逻辑为机械操作，未运用智慧，为利益衡量 “，致闹笑话该判决出现之原因在于，当时台湾法律未对可以提起诽谤死人罪告诉之直系血亲之年代加以限制，以致三十九代孙也可提出告诉并获判决支持法律未对直系血亲之年代加以限制，属法律漏洞，对此漏洞，“未能运用阐释法律方法中目的性限缩加以补充，即会导出：只要系直系血亲，其究属几十代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有告诉权“，据“恶法亦法 “，“法官无权迳行摒弃不用“，就会出现上述判决从此案可见法律方法之重要性 该案欲作正确判决，必需运用所谓“目的性限缩 --即从规范目的上积极地剔除与之不合之文义由此阐明法律方法之重要性第二章恶法亦法恶法亦法，或恶法非法，是法理学上的老问题了作者在此章首先阐明：一般而言，法官为一司法者，并非立法者，不得借口法律为一恶法而拒绝适用，即恶法亦法；同时认为，法官有责任运用法律阐释方法，对“恶法 “加以解释，使之适合社会要求，使“恶法 “在实质上并不为恶法。

进而阐述恶法亦法需有两种性质：一是须为法律，法不善之程度，尚未与正义相悖过甚，运用法律阐释方法加以阐释，仍切合社会之要求；二是“恶法 “须具法的目的性，即正义，不能认为法律本身即是目的第二编法学认识论第一章法学之任务从法律之解释与适用之不同，引出 “法解释学 “一概念， 并简述其发展历史并提出本书要回答的问题：法律解释的方法及客观标准为何？第二章事物认识之客观性举数例为证以论，事物认识之客观性，即为理论认识结果具有“合理讨论之可能性“及“批判可能性 “，而理论认识结果具此二性的方法有二：一为逻辑分析的方法，二为经验事实的验证方法并提出问题：法学是否可依此方法经营，使法律解释具有客观性第三章法学认识之客观性法律解释客观性为何有一元论与二元论的分歧认为透过合理的公开的讨论与批判，对理论认识的结果，可获得认识之客观性回避了一元与二元的问题与自然科学相比较，认为法学必有客观性，但法学的客观性较自然科学不易达到追求学问之客观性， 必藉由公开讨论与批判，始易形成 归纳的基础是因果律，演绎的基础是同一律，二者均为逻辑的主要方法，亦即自然科学的方法认为法学者就某一法律问题所持见解，除主张外， 应附具合理的理由以为说明。

但为避免公开讨论或批判陷入无益的论争，应当视学说究为科学性或解释性，依逻辑分析的方法或经验事实的验证方法等，提出合理的理由第四章从逻辑分析方面认识法学之客观性如完全依逻辑分析的方法研究法学，最终可能发展为概念法学法学者为法学上之认识，不在批评法律或其他实证法之是非对错，而系将法律当成一个权威的命题，作为解决实际问题之基础 法学者应以法律规定为前提，并就此引出解决实际社会问题的法律见解当某一法律命题可导出数种不同之法律见解时，应视法律见解与法律命题间有无抵触逻辑分析方法可为不同的法律见解提供分辨优劣的标准，有不可代替的一面，但不能过分强调，否则会使法律成为逻辑的代名词更可能导致为维持法律之逻辑一贯性、体系性， 在解决实际问题时，无视社会或法律目的指出法学的主要任务，是通过法律适用，实现法律目的或社会统制目的法律逻辑是手段而非目的强调法学的实践性格以诽韩案为例解释，如仅就形式上的推论，法条之义即为只要系直系血亲，无论为几十代， 均所不部，一概有告诉权而如考量诽谤死人罪之立法目的， 则在保护死者后人之孝思，显然不应受理该诉认为法学即使以相同的前提，依照相同的推论规则， 亦未必可推论得相同的结论。

但仍指出，在未涉目的考量与利益冲突的场合，不能忽视逻辑分析的作用，应追求“开放的逻辑 “第五章从经验事实方面认识法学之客观性法社会学即通过经验事实的验证方法，提高法学的客观性 以 Brandeis Brief Case 为例，证明法律命题可以经验事实的验证方法，说明客观性第三编法学发展论第一章十九世纪初期法国法学者对法学之认识十九世纪初期，法国的法学思想为概念法学，之所以形成此法学思潮，基于两种原因一是受孟德斯鸠等启蒙思想家影响，二是受自然法思想影响法国大革命后， 形成法典万能主义， 拿破仑法典即在此思想下产生法典万能主义认为一切问题应在法典内觅根据，法官只能机械运用法律，而不能解释，否则即为法官造法，从而演变成概念法学第二章十九世纪初期德国法学者对法学之认识概说萨维尼的历史法学观点，并叙概念法学在德国的形成过程萨维尼主张法律是成长的，非固定不变的法律是民族精神之产物以及沿习的惯行，因民族的成长而成长，因民族的强大而强大，且亦因民族的丧失而归于消灭并：1、法律系发现的，而非制定的；2、法律须由通晓法技术性之法律人阐发，法学者之任务系将所发现之法律素材制造成形立法只是最后阶段，法律人比立法者重要。

3、法律因民族不同而有不同的习性，不能放诸四海而皆准，行诸万世而不惑第三章自由法运动介绍耶林格的目的法学即将目的作为解释法律的最高准则介绍叶尼的自由法思想叶尼认为， 人类创造之实证私法，难期尽善尽美，必然有许多法律漏洞，不能强以逻辑的演绎方法补充，而应从法律之外去发现“活生生的法律 “，探求活的法律加以补充这种探求是科学的探求，而非任意的判断并略介绍海克的利益法学（适用法律时，应探求立法者所重视的利益而加以衡量判断）及庞德的社会法学 （法学的目的是研究适应社会实际生活的法律）总结比较概念法学与自由法学的差异，认为概念法学为法律万能主义，将法律与其社会基础、制度目的隔离；而自由法学提倡法律的自由发现，并基于自由判断的不同科学基础--如利益衡量、价值判断等，衍生不同学派；两者皆具实证色彩，不同前者为形式的实证主义，后者为实质的实证主义而已第四章概念法学与自由法论之差异介绍碧海纯一对概念法学与自由法论的差异的看法1、概念法学独尊国家制定的成文法， 自由法则认为法律应为科学之自由探求，认为社会生活中活生生的法律才是真正的法源；2、前者认为法律体系具有“逻辑的完足性“，后者认为法律有漏洞存在；3、前者对法律解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；后者则强调活的法律的探求，法官对具体案件除运用逻辑的演绎方法外，亦应为利益衡量及目的考量；4、概念法学否定司法活动的造法功能，自由法论肯定；5、概念法学认为法学为纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断，自由法论则认为法学除系理论的认识活动外，兼具实践的性格，包括评价的因素在内。

全章详析之第五章裁判之准立法机能自由法论的内涵，承认法官在法律漏洞或有不明确的范围内，可自由的创造法律，即法官在一定限度内具有“准立法者 “的作用介绍凯尔生之纯粹法学及威利姆斯之“语言与法律 “凯氏创法位阶说国家的法律体系若一圆锥形，其底层之法规范，即法院判决或行政处分，与实际的社会相接触，发生规范的作用；底层之上的法规范为法律，法律之上的法规范则为宪法认为立法者在制定法律时，只须不抵触宪法即符规定，因而法官依据法律而为判决，乃在创造 “下位规范 “，也有立法的作用从法律的创造以及具体化的过程言，下位规范的内容当然应受上位规范内容所拘束“，但并非毫无裁量余地，“仅在依据上位规范创造下位规汇聚时，其创造的范围须由上位规范加以规律而已“换言之，上位规范犹若一种框，法律的解释， 即在认识此种框在框内有许多造法的可能性，每一种造法可能性，只要符合上位规范的框，即属合法凯氏认为法律的解释，仅在认识上位规范的框，或框内所包含许多的可能性，无从认识唯一正确的决定 威利姆斯认为， 语言边缘之处的边缘意义一片朦胧，究属该语言外延之领域内或外难以确定 法律条文亦如是总有案件濒临法律边缘，难以确定是否属该法条规范的范围内。

此系任何语言所难免结论是由于语言的意义的可解释性，在法律的解释过程中，如欲排除政策上的考虑（如利益衡量、目的考量），根本不可能第六章理论认识与实践之结合介绍法社会学（理论科学）与法学（或法解释学）（应用科学）的主要不同点法社会学以纯粹理论的方法为基础，以纯粹理论认识的方法探求，即可达成其所研究者，虽为实际社会生活与法律目的之文化价值的关联关系，但其最终目的仍在实践，不过在探求之际，须将 “理论 “与“实践之目的 “加以隔离法学则以“理论认识 “为基础，透过法律的应用，以实践法律的目的 二者研究方法不同但法学以法社会学研究的成果为基础，从事实证法的研究与改进并介绍庞德的理论庞德认为法是一种以社会统制为目的的应用科学提出现代法学的科学活动包括：1、须对社会统治的对象加以认识包括社会学、历史学、经济学、心理学等；2、须对社会统治之符号技术加以认识（指成文法）；3、须对逻辑学加以研究从而简介形式的推论（直接推论和演绎的逻辑）与实质的推论（归纳逻辑）一般命题推成特殊命题为演绎，将可能性中具有盖然性者推成结论即归纳法解释学应以归纳逻辑的方法为之，诉讼上的事实认定，除依经验法则外，须透过归纳的方法去发现。

总结： 研究法学应认识到法学兼具实践之性格，并且应在理论认识与实践混合前，将二者严格隔离，使理论认识不受干扰，而后再有意识地结合二者第四编法学实践论第一章法学之基本理论第一节研究法学之方法法社会学的研究方法：以社会学的观点，检讨法之发生、变动及消灭， 据发现社会的因 果法则，以探究立法旨趣法社会学者认为，在人类社会生活中有潜在的“内面的秩序 “，即“第一次规范 “（活生生地存在社会之中），而成文法是第二次规范因此应重视社会现象的实态调查，透过此种调查掌握到“实际 “的法律，才能获窥成文法的机能，从而有助于成文法的解释也必须通过此途径，第二次规范始不至与第一次规范背道而驰，成为恶法作者认为今日研究法学应以理论认识为基础，为实践的应用 先将理论认识与实践隔离，以逻辑分析的方法（以形式的推论为主，包括直接推论和演绎的推论）或经验事实的验证方法（以实质的推论为主，包括事实的归纳和历史的归纳）予以认识，再有意识的予以实践，并根据验证的测试作用，以观察此项认识是否合乎社会需要（有个关于法学研究方法的图表，很清晰）第二节法律解释之指导理念一是一般的妥当性，如立法精神或立法者的意思（为立法者处于今日所应有之意思而非立法者立法当时之意思）。

二是解释之现在性（解释法律滞后性） 即前所谓立法者若于今日立法时所可能表示之意思三是解释之创造性 （解决立法技术欠周等） 四是解释之社会性，即就具体事件阐释法律时，应直视社会的实际需要，把握现时具有生命力的社会现象，使法律不至架空， 为人所乐于接受尤其在社会剧烈变迁，原来的法律目的与现在的社会目的之间，不相一致时第三节法律之阐释法律之阐释，即广义的法律解释，包括；1、狭义的法律解释；2、价值补充；3、漏洞补充 1 指于法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法探究法律之规范意旨2 介于 1 与 3 之间，系对不确定法律概念及概括条款的一种解释方法3指法律对于应规定之事项，由于立法者疏忽、未预见或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成法律漏洞，应由司法者予以补充法律规定不明确属法律解释的范畴，而法律欠缺规定，则属补充问题第二章狭义的法律解释第一节文**** 释文**** 释之外的体系、 法意、比较、目的及合宪解释合称为论理解释典型的解释方法， 是先依文 **** 释，再继以论理解释文**** 释指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义同一法律中使用同一用语，或此一法律与他法律使用同一用语，若无特别理由， 宜作同一解释。

文**** 释之结果， 有复数解释之可能性，即应依论理解释及社会学的解释，始能解决并论及三者关系：1、法律解释应以文**** 释为先，有复数解释之可能性时， 始继以论理解释或社会学的解释；2、论理解释或社会学的解释。