知识产权视角下遗传资源保护探析.docx

    知识产权视角下遗传资源保护探析    陈轩禹 李哲[Summary]我国遗传资源丰富，但受限于生物技术水平不高，该资源频频遭受剽窃和掠夺遗传资源所具有的复合性特征要求在进行遗传资源保护时应当与知识产权制度相结合目前来看，保护该种资源的主要难题是国内法立法不完善，保护模式不清晰以及国家利益诉求不同导致的国际约束机制不健全遗传资源国内法保护的主要理论框架由产权归属制度、产权登记制度、管制模式、事先知情同意制度、来源披露制度共同构成此外，还应通过完善相关部门法，使法律规定与遗传资源保护相配合，积极参与国际间交流与协作，以达到低成本、高效率地保护遗传资源的效果[Key]遗传资源;知识产权保护;来源披露[]D923.4 []A  []1009—0274（2019）01—0094—07[作者简介]陈轩禹，男，北京师范大学法学院博士研究生，研究方向：基础理论法学;李哲，男，北京知识产权法院法官助理，北京师范大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权遗传资源是战略性资源，利用知识产权的审查来对遗传资源进行防御性保护是现在较为普遍的做法，这其中完善国内法保护是与发达国家进行平等谈判从而防止资源流失的基础。

国内从知识产权视角研究遗传资源保护的文章较少，但从保护效果来看，应当将遗传资源纳入知识产权的保护框架内，并辅以其他制度予以完善因此，本文试图在介绍遗传资源的特性和知识产权保护难点的前提下，系统阐述遗传资源保护的理论框架，以便于在遗传资源保护的现状下提出相应的改进建议一、遗传资源保护与知识产权概述（一）遗传资源的定义及特征根据我国《专利法实施细则》和《生物多样性公约》对遗传资源的定义可知，法律上所说的遗传资源是指“有遗传功能单位并具有实际或潜在价值的材料”①以上定义包含两个要素：一是含有遗传功能单位，能够稳定的将性状传递给下一代;二是具有实际或者潜在价值，具体来说，必须能够在实际生产生活中存在实际或者潜在的价值1.遗传资源的复合性遗传资源是有形实体材料和无形信息的结合遗传资源对于知识产权的价值主要在于遗传资源所载有的遗传信息，其以类似密码的形式（基因序列）存在，获取遗传信息不必然以取得生物载体为前提，只需要少量的样本提取出所载有的遗传信息即可一般来说，只要获取生物的基因序列，即由ATCG4类碱基排列所组成的生命密码，就可在此基础上取得科研成果这一特征决定了应该将遗传资源与知识产权相结合2.遗传资源的不可再生性和分布不均衡性。

遗传信息的载体是生物材料，其具有极其精密的生产复制系统，“一物种从地球上消失，如果没有提前提取该物种的遗传信息，该遗传资源将永久性丧失”②联合国开发计划署统计，现今世界上90%以上的生物物种分布在非洲、亚洲、和南美洲”③在世界范围内遗传资源分布呈现出技术先进的地区分布少，技术落后的地区分布广的形态我国现存的家养动物、人工培育植物中，也包含着几千年来劳动人民通过智慧和辛劳筛选出来的优良性状，有着极高的遗传价值例如野生大豆原产于我国，我国包含了世界上90%以上的品种，而美国的作物基因库中却保存有20000多份豆种的遗传基因，？譹？訛存有量位居第二近百年来，“我国的遗传资源被掠夺严重，损害了国家利益”？譺？訛3.遗传资源高价值性与价值潜在性首先，人类获取能量的来源——食物就与遗传资源息息相关其次，人类日常治疗疾病的药物或者保健品也和遗传资源有关，“世界上的药物有一半以上是来自植物或者植物化合物”？譻？訛再次，遗传资源提供者和利用方存在着信息不对称遗传资源利用者可凭借先进技术获取更深入的信息，从而故意隐瞒该资源的经济价值，用比较低的价格获取遗传资源，进行研究开发申请专利从而赢取高额的利润如果该基于该遗传资源的专利影响范围比较广，适用性比较高，遗传资源提供者在不能获得应得利益的同时还需要为专利的适用支付高昂的费用，这显然是有失公平的。

二）在知识产权体系下保护遗传资源的难点如前所述，提取遗传信息只要获取生物材料上的一部分组织，甚至是一个细胞就可以做到提取出整个生物材料所载有的遗传信息因此，想要从源头上防止生物剽窃者获取到遗传信息是高成本、低效果的但是，生物剽窃者可以通过对获取遗传资源的研发生产出实用产品来在消费市场中获取利益他们的研发成果必然要通过专利权、植物新品种权等来获得保护，从而获得垄断利益这时就可以在知识产权申请审核过程中对该资源进行防御性保护1.发展中国家与发达国家不同的利益诉求技术先进而本国资源又贫乏的发达国家，当然愿意以低的成本来获取他国的遗传资源，来满足自己国家技术的进一步发展生物技术落后而本国资源又丰富的发展中国家，希望发达国家在利用本国遗传资源的同时能够与本国进行利益共享但是发达国家因其国力优势，在遗传资源知识产权保护的谈判中占主导地位例如，2013年2月，世界知识产权组织讨论保护遗传资源问题，由于以美国、日本、加拿大为首的发达国家阵营与印度、巴西等发展中国家阵营存在意见分歧而未就专利申请中遗传资源强制披露达成共识2.缺乏国际约束机制1992年，在众多发展中国家的一致争取和努力下，聯合国环境规划署通过的《生物多样性公约》（以下简称CBD），确立了国家对遗传资源享有主权。

譼？訛随后通过的《名古屋协定》《波恩准则》进一步细化了对遗传资源的保护及惠益分享，确定公约三大目标，即“保护生物多样性、持续利用其组成部分、公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”？譽？訛虽然有CBD等国际公约，但以上国际公约缺乏约束机制和强制性义务一些发达国家未加入该公约，各发展中国家虽然可以通过国内立法保护其本国的遗传资源，但是这只能基于一国的主权范围内，如果发达国家从遗传资源提供国获取遗传资源，虽然可能会因其国内立法而不能在遗传资源提供国申请专利和植物新品种权，但其仍可在其他国家进行申请以我国为例，我国2008年修订的《专利法》规定了利用遗传资源申请专利的披露义务以及违反后果譾？訛但如果某国研究机构窃取我国遗传资源申请专利，虽然未尽披露义务不说明遗传资源的来源，也只是在我国无法取得专利，其仍可去其他国家进行申请二、遗传资源保护的理论框架（一）产权归属制度随着各国遗传资源保护意识的觉醒，国家主权在1992年CBD协议中被确认，由此遗传资源归属问题进入讨论范畴，即遗传资源归社区、私人还是国家所有遗传资源权利归属问题的实质在于，遗传资源自己开发利用或者允许他人开发利用所获得的收益归谁享有的问题，遗传资源归谁保管和管制的问题。

1.社区产权在人类顺应自然改造自然的过程中，人类以社区为群聚有意或无意地对遗传资源的保存、维持和发展作出了杰出的贡献社区产权是将遗传资源的产权归属于一主权国家内对该遗传资源保存、维持、发展作出贡献的社区所有，该社区居民对遗传资源行使权利、承担义务”？譹？訛社区产权的权利主体是社区居民，客体是特定的遗传资源社区居民有权利控制保护该遗传资源，有权利用和允许他人利用该遗传资源，有权利防止他人未经允许利用该遗传资源但是社区产权有其弊端，社区可能并不具备相关的专业知识和完全谈判能力，确立社区产权制度需要政府设立专门的机构，为社区居民保护遗传资源提供必要专业指导，或者代为管理遗传资源在英国，自然资源保护区的管理权由政府专门机构统一行使譺？訛在澳大利亚，政府建立本土保護区，由社区居民自行管理，政府提供专业指导譻？訛2.私人产权私人产权是指“将遗传资源的产权完全分配给个人，遗传资源的占有、使用、收益、处分完全由个人意思自治”？譼？訛在社会主义国家公有制下，私人产权可以通过土地使用权来将遗传资源进行划分私人产权是将遗传资源完全私有化的结果，以个人为单位，每个产权人可以被赋予更为明确的权利和义务私人产权有助于更加清楚地界定遗传资源的权责关系，减少一些不必要的产权纠纷，从而提高市场利用效率，降低交易成本。

但私人产权有合理性问题，社区产权的伦理依据是来源于社区先民长期以来对于遗传资源保存、维持、发展作出的不懈努力和突出贡献，而私人产权通过土地的所有权或者使用权就获得遗传资源的产权，而不是基于对遗传资源的保存、维持、发展，显然有失公允，同时私人的专业性不足，同样也需要政府设立专门机构来提供协助3.国家产权国家掌握全部遗传资源，并通过一系列制度进行遗传资源管理该模式的提出是为了解决上述遗传资源归社区或私人所有产生的问题，即私人或社区所有人与遗传资源需求方在谈判中的信息不对称国家产权的问题在于国家内部遗传资源的分布并不均衡，不同的社区对遗传资源的保护所作出的贡献也不尽相同，遗传资源归国家所有对于贡献较多的社区居民是否公平还值得商榷讨论二）遗传资源保护管制模式1.公法模式即“国家通过立法专门对遗传资源的获取与惠益分享进行调整与管制”？譽？訛实行公法管制的多是生物技术欠发达、生物遗传资源丰富的发展中国家，他们往往也是遭受生物掠夺最严重的国家通过公法管制可以强化国家权力在遗传资源保护过程中的主导地位，更加强有力的保护好遗传资源提供者的利益，实现生物开发利用研究中的公平与合理2.私法模式即“一国没有指定有关遗传资源获取与惠益分享的专门性立法或专门性规定”？譾？訛。

采取这一模式的国家，仅通过现行的财产权法和合同法体系对遗传资源获取惠益过程中主体的行为进行规范，其奉行的宗旨是意思自治该模式以私有产权制度作为基础，强调意思自治，有较高的灵活性和高效性，可以简化交易流程，降低交易成本同时利益相关各方可以通过意思自治制定个性化的合同来约束双方的权利义务，使合同更加灵活地适应需求而不必与国家制定的条例相符合但是理想情况下的私法模式是建立在双方平等的基础上的，而现实情况是双方在生物技术水平、经济实力等方面都可能极不平等，在这种条件下的意思自治无疑会存在欺诈胁迫，很难保证达到公平进行惠益分享的目标3.自律模式即“国家保护遗传资源既不依靠制定专门的法规条例也不依靠利用现行的私法框架，而是鼓励利益相关者制定志愿性质的行业行为准则，通过自我约束的方式来达到对遗传资源获取惠益分享问题的调整和管制之目标”？譹？訛遗传资源提供者可以在法律框架不完善的时候，通过自律的模式保护自身的权益，获得相应的利益这一模式同时也避免了公法管制下程序繁杂、规则死板僵化所引起的诸多不便此外，自律模式下的行业行为准则可以使利益相关者更清楚的认识到自己的道德责任，以维护自身良好的公众形象，并且可以根据实际情况灵活调整，为以后专门立法提供借鉴经验。

但是采用自律模式，当利益相关者为了自身利益不遵守行业准则时，法律不能提供相关保障三）产权登记制度由于区分遗传资源的产权属性存在现实困难，再加上只需要取得生物实体的一部分就可以获取到遗传资源的全部遗传信息，因此，任何人都可以较为容易地获取遗传资源产权登记制度是“通过建立基因资源库为遗传资源保护提供管理和综合服务，协助负责遗传资源样本的获取、收集、分析，产权信息和生物信息的管理和服务来实现”？譺？訛由基因资源库对遗传资源的产权和遗传资源的信息进行登记，起到公示公信的效果，明确遗传资源的产权归属，减少因窃取遗传资源所引起的纷争同时基因资源库也可以看作是一个合作交流的平台，遗传资源的产权人和遗传资源的需求方可以通过这个平台进行合作交流，提高遗传资源的利用效率，降低交易费用四）事先知情同意制度《生物多样性公约》规定了事先知情同意制度譻？訛主要包含三个关键：事先、知情、同意事先”是指遗传资源需求方应当先取得遗传资源提供方同意再获取遗传资源而不是相反知情”是指需求方在申请获取遗传资源时所作出的说明应当尽可能地真实充分，让遗传资源产权人或者代为管理的专门机构能够了解需求方获取遗传资源以及开发利用的全面信息。

同意”是遗传资源需求方合法获取利用遗传资源的前提无论一国采取何种遗传资源产权归属制度，无论是社区产权、私人产权还是国家产权，需求方必须同时获。