风险社会刑法法益的考量研究.doc

风险社会刑法法益的考量研究一、风险社会刑法法益发展的新动向 与传统刑法相比，风险社会刑法法益的发展出现了新的动向，具体表现为: 传统刑法强调法益的物质化，而风险社会更多的是强调法益的精神化; 传统刑法注重保护个人法益，但风险社会则以保护国家、社会法益等超个人法益为原则; 传统刑法遵循国家法益、社会法益、个人法益的三元法益结构，但生态法益在风险社会备受关注，有将生态法益提升为一种独立的刑法法益的现实需要 ( 一) 法益精神化获得新的发展契机 法益概念在创设之初及后续发展中主要是从物质角度来加以把握的，但在19 世纪末20 世纪初，受新康德主义的影响，法益概念开始呈现精神化的趋向，如霍尼希、休委格、蓝波等人提出以文化、文化权益、文化价值等概念来设定法益质的范围;耶赛克则明显将法益作为纯粹的非物质的价值来加以把握因此，法益精神化并不是一个新的课题，诚如我国台湾学者陈朴生所言: 法益概念之内容，从其发展过程而言，始由物质化进而精神化但在当时，法益概念的精神化由于内容较为抽象并无实际意义风险社会为法益精神化提供了新的发展契机风险社会中所不断展现的新的风险类型具有难以认知性特征: 风险所表现出来的往往并非是可认知的、物质化的侵害结果; 为数不多的物质化的侵害结果却超越人类当前的认知能力和可控的时空界限，以至于对造成侵害结果的危险行为的追责缺乏事实和法理依据。

比如环境破坏问题，单个人的危害行为难以对环境造成直接的严重损害，危害结果的出现往往是无数人的危害行为的叠加这种危害结果一旦出现，所造成的损失往往是巨大且难以挽回的此时唯有将法益概念精神化，刑法的法益保护机能才能得以实现目前，法益抽象化、精神化已成大势所趋，不断出现的刑事立法和解释亦已经远远突破了法益的物质化的限制风险社会法益精神化的思想被视为刑法学上一项具有开拓性的清理工作，不仅清理了物质法益观对风险社会刑法发展的羁绊，而且普遍的社会安全价值观这一精神化的法益被开拓性地作为一个规范评价原理运用于风险刑法之中 ( 二) 超个人法益的重要性得以凸显 超个人法益和个人法益划分的依据既不是按法益的质来区分，也不是按法益的量来区分，而是按照法益的持有者的抽象或形式形态作的划分在传统法益理论中，个人法益是刑法保护的核心，超个人法益处于从属地位米雪儿马克思指出，任何超个人的法益，其本质也是个人法益，只不过是多数的个人法益的集合罢了也就是说，超个人法益是从个人法益中直接推导出来的，只有当超个人法益保护个体利益与个体有质的关联性时才是正当合法的超个人法益的判断基准是排除个人本位，主张社会本位和国家本位的。

我国刑法学界普遍将超个人法益划分为国家法益和社会法益有学者根据内容的不同，对国家法益和社会法益予以细分，并将国家安全法益作为国家法益的重要内容，将公共安全法益作为社会法益的首要内容亦即，安全和秩序是国家和社会本位下的超个人法益的核心内容由于风险社会的风险对人类共同体的安全造成了极大的威胁，作为至关重要的社会规范工具，刑法必须正视这种危害结果的严重性，并作出适时、适当的反应，以维护和促进人类共同体的秩序与安全因此，风险社会下的刑法需要突出对秩序和安全的保护与此相适应，风险社会刑法法益的理念也不能忽略社会和国家层面的秩序与安全此种价值理念同样强调集体主义，以社会和国家为本位因此，超个人法益与风险社会刑法理论在法益的判断基准上基本一致，在理念上存在较大程度的契合 二、风险社会刑法法益的发展之于刑法体系的变化风险 社会法益概念内涵上的模糊化与外延上的不断扩张，有其必然的一面，它是刑法为应对风险社会所做出的调适之举法益作为刑法中最为基本的概念，在整个刑法体系中处于核心地位风险社会的风险导致刑法法益概念的内涵和外延发生变化，也迫使刑法体系进行自我调整在风险法益刑法为逻辑进路的互动景观的形成过程中，起纽带和核心作用的是法益，正是法益的发展变化致使刑法体系发生变化。

( 一) 在犯罪类型上，不是以实害犯为主，而是以危险犯为重心 法益保护是刑法的重要机能，作为行为入罪和处刑基本依据的法益侵害，不仅决定了刑事立法上犯罪化的正当性，还凸显了刑事司法上科处刑罚的应当性也就是说，传统刑法反应的依据主要是行为所造成的客观实害，在犯罪类型上，以实害犯为原则，以抽象危险犯为例外风险社会的刑法法益发生了新的变化，法益内涵的抽象化使得传统刑法无法合理解释风险社会中遭受威胁或损害的法益类型; 超个人法益以安全为核心内容，促使刑法关注的不再是行为的危害结果，而是对安全造成的可能的危险; 动态的未来法益由于本身具有不确定性，在技术上难以认定，致使传统刑法无法予以处理因此，在风险社会，法益概念作为外在于刑法规范体系的存在，要将其化为现实的刑法规范而注入刑法体系，需要一种方法或者说手段，这就是抽象危险犯的立法模式抽象危险犯与传统刑法的犯罪类型实害犯的构成要件相反实害犯的构成要件强调犯罪行为、损害结果以及行为与结果之间的因果关系而抽象危险犯的构成要件中的损害结果是无关紧要的，甚至可以说是缺失的，对犯罪行为与损害结果之间的因果关系自然也不作要求，只是满足于叙述一种抽象危险的犯罪行为。

在抽象危险犯的犯罪中，行为人的行为只需把行为客体置于危险状态在这种状态下，具体的法益损害只是一种偶然，但由于行为人的行为在客观上促使了法益侵害危险状态的形成，刑法仍需对行为人科处刑罚 ( 二) 在违法性根据上，不是结果无价值，而是行为无价值 关于刑法的违法性根据问题，理论界争论的焦点在于其是结果无价值还是行为无价值结果无价值的基本立场是: 违法性的实质在于法益的侵害及其危险; 如果行为没有造成法益侵害及其危险，纵使违反社会伦理秩序，缺乏社会相当性，也不能作为刑法的处罚对象而行为无价值的本质在于: 法规范控制的对象只能是人的行为，离开法规范对人的行为的控制，法益的保护也就无法实现因此，必须在行为的时点就适法、违法的界限给予明确的提示机能、告知机能显然，结果无价值在考察是否存在实质的违法性时，重视行为所产生的危害结果; 行为无价值论则强调行为规范，漠视法益侵害结果传统刑法关注的重心为结果的危害，将结果的危害视为法益侵害的客观表现因此，在违法性根据的论争中，结果无价值论占据主导地位由于风险行为成为风险社会的核心内容，而对风险行为的理解，需要以类型化的思维方式将具有严重危害安全法益的风险行为拟制成一种对法益当然可能造成实害的行为，哪怕该种行为根本不可能产生侵害安全法益的结果。

但为了有效控制和化解风险，确保安全法益的安全，根据既有的经验判断，立法者通过刑法规范将该类行为直接归入风险行为加以犯罪化风险行为的法律拟制以类型化的行为为实质内容，以刑法规范为载体，以保护安全法益为出发点和归宿因而有学者指出，风险的不断扩散化和日常化，使得结果本位主义的刑法在法益保护与预防危险方面日益力不从心于是，刑法关注的重心不再是作为结果的危害，尤其是法定犯中，惩罚的根据越来越取决于风险的行为本身，而非依赖于现实的侵害结果 三、风险社会刑法法益的考量因素 在风险社会语境下，风险之所以被纳入刑法研究视野，根本原因在于风险对刑法所保护的法益可能造成巨大的威胁当行为具有高度的侵害法益风险时，如果刑法不介入，一旦风险转变成现实，对法益的破坏将是灾难性的不可置否，保护法益是刑法应对风险的目的，而对法益进行保护的前提是对风险社会刑法法益予以考量 ( 一) 厘正风险以规范法益的逻辑起点 为了应对风险，刑法需要关注的是行为人的行为所带来的危险，并对这种应受处罚的危险状态给予否定性的评价和处罚处罚的目的是为了规避此类危险行为给法秩序及社会关系所带来的各种危害。

因此，厘正风险是考量风险社会刑法法益的逻辑起点贝克在其论著中从不同侧面提到了社会风险譬如，风险首先应该是指逃脱人类感知能力的放射性及空气、水、食物中的毒素和污染物等; 风险可以被界定为系统地处理现代化自身导致的危险和不安全感的方式，是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果;风险可能会在全球风险社会中得以确认的三个层面的危险分别为生态危机、全球经济危机、( 自911事件以来) 跨国恐怖主义网络所带来的危险可见，贝克所谈的风险社会中的风险，指的是由现代制度文明、科技发展的负面作用所引起的社会和生态风险及其所展开的具有毁灭性的全球风险，其内容基本上是确定的，主要包括核泄漏和核爆炸、生态污染、转基因技术、有毒有害化学物质、金融危机以及恐怖主义等依赖于人的决定而产生的风险但风险内容的确定性却包含人为的不确定性，而人为的不确定性又源于人为决策的不确定性 人只要做出决策，就意味着风险，根本不存在无风险的人的决策而由于人们知识的不断丰富，风险意识随之越来越强烈，这使得人们的个人生活充满着不确定性，这种不确定性给人们带来了强烈的焦虑和不安全感为了消除人们的焦虑和不安全感，除却决策所带来的风险，需要对决策风险提出预防措施。

预防措施实际上也是人的决策，也会产生新的风险然而，当前我国刑法学者对风险社会中的风险的理解与贝克对于风险的界定存在偏差如有学者认为，风险社会的风险包括经济、政治、生态和技术的风险，诸如SARS、毒品泛滥、艾滋病扩散、恐怖活动、社会性冲突等有学者将政治信任消解而积聚的教育、医疗、住房、就业、社会保障问题，因公权力行使不当而引发的群体性事件、校园血案、抗拆自焚、铤而走险杀警察、杀法官，以及因贫富差异和文化价值取向不明积聚的所有社会风险统统纳入到风险社会理论框架下，用该理论来对各种社会现象进行注脚和阐释然而，这些现象的产生原因和现代制度以及科技发展之间似乎没有关系，与作为后工业社会特征的风险社会之间也不存在关联如果说上述风险也是后果不可预测、不可控制、属于社会制度变异出来的、并且让人们时时感觉不安的风险的话，则探讨风险社会就没有什么意义了因此，我国刑法学者应用风险社会理论这种建构性解释方法时，并没有从现代性角度加以展开，扭曲了风险社会理论的本来面目，大大增加了对社会风险的察觉和认知程度，被意识和被感知的风险大幅增多，这样就在不同程度上有意或无意地扩大和超越了贝克的风险社会理论关于风险的范畴 ( 二) 容许风险以恪守法益保护原则 刑法学者讨论风险、夸大风险的目的，在于通过刑法来控制风险，防止风险对法益的侵害。

但是，不是所有风险都是可以控制的，也不是所有风险都是必须控制的因为风险是一个中性词，具有两面性: 一面意味着机会，以及随之而来的财富; 一面意味着危险，以及随之而来的损害而且，不同于传统社会的风险，风险社会的风险难以通过取其精华，去其糟粕实现两全，只能通过两利相权取其重，两害相权取其轻而容许风险的存在容许风险是一个充满现代性的概念，是法益衡量在刑法领域的产物，指的是社会生活中存在着某些行为，虽然无可避免地伴随有一定程度的侵害法益的危险，但该行为由于为社会发展所必须，因而其所具有的危险在法律上是被容许的现代新科技的不断发展及其在日常生活中的广泛应用，因其超越了人类现有知识和经验的理解范围，不可避免地存在一些无法预见的侵害法益的危险性然而，在法益侵害的危险性与社会效益的相对关系上，新科技又具有巨大的社会效益，应当合理地容许其在一定范围内存在若一开始便加以禁止，则会阻碍科技的发展与社会的进步因此，容许风险之所以被容许，而且甚至是被支持，按照一般刑法学文献上的说法，是因为它们有社会生活上的正面效用，如果没有它们，现实生活难以为继 也就是说，为了促进科学技术和人类整体文明的发展，需要对一些不可避免地带有法益侵害可能的风险行为赋予刑法上的正当性。

但容许风险要求的符合构成要件的行为，必须是制造了法律所不允许的危。