腾讯VS奇虎-焦点问题全解析.doc

腾讯vs奇虎:焦点问题全解析上诉人北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京） 有限公司与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾 讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷一案，已于2014年2 月24日，在最高人民法院公开宣判本案在互联网公认商 业道德的确定、自由竞争、技术创新与不正当竞争的边界厘 清，及侵权损害赔偿额的确定问题上，都非常具有典型意义 笔者作为本案被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司的 代理律师，全程参与了本案的庭审过程，现就本案庭审的几 个焦点问题、各方意见及法院认定做简要的介绍及解析焦点问题一：上诉人专门针对软件开发、经营的“360 扣扣保镖”是否破坏了 软件及其服务的安全性、完整性, 该行为是否符合互联网行业商业惯例，是否违背了诚实信用 原则和公认的商业道德？围绕这个焦点问题，上诉人奇虎公司主要提出以下两点 上诉意见：上诉人奇虎公司上诉认为：1、 软件中捆绑了过多的广告以及与即时通讯功能无 关的其他增值服务插件，已经超出了免费用户所应当和能够 容忍的程度腾讯的商业模式具有侵害性，不应予以保护2、 扣扣保镖只是中立性工具软件，是否选择删除、屏 蔽或禁止软件中的广告和插件，完全由用户决定，扣扣 保镖并没有破坏软件及其服务的安全性、完整性。

针对商业模式合法性问题，被上诉人腾讯公司答辩认 为：1、 软件的商业模式不违反任何法律的强制性规定， 应当受到法律的保护2、 软件的商业模式是“在免费服务平台上开展盈利 业务（广告+增值服务业务）及推广其他产品和服务”，这 种平台化产品满足了用户多元化的需求，给用户带来丰富的 选择和体验，符合用户的利益3、 “免费+广告或增值服务”是互联网行业普遍采用的 商业模式，这种商业模式也为奇虎公司所采用从长远看， 其不仅符合互联网用户的利益，也有利于互联网行业的健康 发展针对商业模式合法性问题，最高人民法院审理认定：免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式是本案 争议发生时，互联网行业惯常的经营方式，也符合我们互联 网市场发展的阶段性特征这种商业模式并不违反反不正当 竞争法的原则精神和禁止性规定，腾讯公司以此谋求商业利 益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当 利益上诉人作为市场经营主体，难以代表广大消费者的利 益，无权以为广大消费者利益为名对被上诉人合法的经营模 式进行干预针对扣扣保镖是工具性软件，还是专门针对软件开 发，并破坏软件及其服务安全性、完整性的问题，被上 诉人腾讯公司的主要答辩意见：上诉人通过“针对性开发”、“诱导性提示”、“商业 诋毁”、“预置功能逻辑”等组合方式恐吓、诱导用户过滤 广告、屏蔽插件、禁用安全功能的行为，严重破坏了 软 件及服务的安全性和完整性。

用户点击“一键修复”对 软件及其服务完整性及安全性的破坏主要表现为：(1) “安全中心”功能被禁用；(2) 用于查杀木马的安全扫描功能被禁用；(3) 的11个功能插件被禁用，如腾讯对战游戏、腾 讯问问、宠物等；的20个功能插件被建议禁用，如我 的邮箱，我的拍拍，商城等；(4) 的5类广告和资讯业务被过滤，即聊天窗口广 告、迷你、右下角新闻卡片、公告、生活面板共5 类广告和新闻资讯服务被过滤掉；(5) 运行产生的临时和缓存文件被清除上诉人奇虎公司开发并运营扣扣保镖的行为显然违反 了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》和《互联网终 端软件服务行业自律公约》的规定，不符合诚实信用原则和 互联网行业公认的商业道德针对扣扣保镖是工具性软件，还是专门针对软件开 发，并破坏软件及其服务安全性、完整性问题，最高人 民法院的认定：上诉人针对软件专门开发了扣扣保镖，该扣扣保镖 运行后对软件进行深度干预，相关用户按照扣扣保镖提 示进行相应操作后，使软件相关功能键的全部或者部分 功能无法使用，会改变软件原有的运行方式，破坏了该 软件运行的完整性并同时引导用户安装其360安全卫士， 替换软件安全中心，破坏了 软件相关服务的安全性并 对软件整体具有很强的威胁性，上诉人并不是给用户 提供技术中立的修改工具。

焦点问题二：关于上诉人在经营“360扣扣保镖”软件 及其服务时，是否存在贬损软件及其服务的行为，从而 构成商业诋毁的问题围绕这个焦点问题，上诉人奇虎公司提出的主要上诉意 见：1、 对软硬件系统的健康、运行状态进行打分评价，为 互联网行业内普遍采用的方式2、 “存在健康问题”、“扫描文件”都属于中性 词的客观陈述，属于基本事实被上诉人腾讯公司的主要答辩意见：体检功能界面、隐私保护功能界面中，明示或暗示的 商业诋毁表述主要包括：(1) “体检得分4分，存在严重 的健康问题”；(2) “共检查了 40项、其中31项有问题， 建议立即修复” ；(3) “扫描我的文件”是“危险项目”， 提示用户“阻止” ；(4) “安全中心”是“危险项目”， 提示用户“升级” ；(5) “为避免隐私泄露，您可以禁止 扫描您的文件”同时，上诉人在扣扣保镖产品介绍中，也 毫无掩饰的宣称“扣扣保镖提供了阻止查看用户隐私文 件”的功能上诉人的言论已经严重超出了其所称的中性、 客观的描述软件的运行状态，其明显是在恶意捏造、散 布虚伪事实，对被上诉人进行恶意攻击和诋毁最高人民法院审理认为：首先，在没有相关证据支持的情况下，扣扣保镖宣称其 具有‘自动阻止聊天程序对电脑硬盘隐私文件的强制性 查看”不符合客观实际，属于捏造、散布虚伪事实。

其次， 扣扣保镖对软件进行自动体检并显示“体检得分4分， 存在严重的健康问题！”，但当用户按照扣扣保镖的提示 进行相应操作后，则显示“上次体检的分为100分，很健 康！ ”，在上诉人不能证明其评价标准和规则的情况下，难 以认定其评价结果具有客观性上诉人的行为造成了用户对 软件及其服务的恐慌及负面评价，已超出正当商业评价、 评论的范畴，构成商业诋毁。