国开电大作业范文-论证明标准.doc

　　关键词: 证明标准/盖然率/实质真实/形式真实/推定　　内容提要: 证明标准是证据制度的核心和灵魂证明标准不能构筑在盖然性的基础之上，西方国家的盖然性优势标准和排除一切合理怀疑的标准（也称高度盖然率标准）均不能成立证明标准是真实的样板然而，历代证据制度下树立的真实样板，包括神示真实、法律真实、心证真实，均不能构成证明标准学者们推崇的客观真实，也不能构成证明标准司法证明的高标准是实质真实，低标准是形式真实推定是司法证明的一种补救方法，它本身不是证明标准　　证明标准是证据制度的核心和灵魂一个证据制度，如果没有确立证明标准，就不可能成为完善的证据制度即使确立了证明标准或者实际执行一种证明标准，如果这个标准不科学，同样不可能成为完善的证据制度因此，认真研究证明标准，正确解决证明标准问题，正是健全和完善证据制度的关键所在　　一、盖然性不能构成证明标准　　从形式上看，西方国家很重视证明标准问题特别是英美法系国家，他们为民事证明和刑事证明分别确立了两项标准民事证明标准是“盖然性优势”美国学者斯蒂文·L·艾默纽尔曾讲：“民事诉讼中的证明标准一般为盖然性占优势标准当一事实主张被陪审团确信在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性时，那么，此项事实主张就被认定为真实”。

[1]刑事证明标准则为“排除一切合理怀疑”对于英美法系国家刑、民事证明标准上的这种差异，英国大法官丹宁勋爵曾作过这样的解释：“在刑事案件中，法官经常告诉陪审团说，原告有责任提出‘无可置疑的证据’在民事案件中，它将是在‘可能性的天平上’”[2]大陆法系国家并没有确立新的证明标准，它们同英美法系国家的区别仅在于，它们未分刑事、民事，一般只执行一个标准，这就是“排除一切合理怀疑”，也称“高度盖然率”英国学者曾讲：“大陆法系的欧洲各国法律，就证据的标准来说，在民事和刑事案件中没有区别两者都需要高度的盖然率，就是说，在日常生活经验中，这种盖然性要达到排除一切怀疑，接近必然发生的程度”[3]从上述分析可以看出，西方国家在刑事、民事证明中，共确立两项证明标准：一项是盖然性优势标准；另一项是排除一切合理怀疑标准，也称高度盖然率标准　　笔者认为，西方国家所确立的两项证明标准均不能成立盖然性优势讲的是盖然性；排除一切合理怀疑，西方学者也称之为高度盖然率，讲的还是盖然性所谓盖然性无非是一种可能性美国模范证据法典起草委员会主席摩根教授曾对盖然性作过这样的比喻：法官通常建议陪审团“其心如秤（Mental Scales），以双方当事人之证据分置赞其左右之秤盘，并从而权衡何者具有较大之重量”。

[4]这里的重量大小，指的就是可能性的大小案件事实，存在的可能性大于不存在的可能性，就是盖然性优势；当存在的可能性大到一定程度，就达到“高度盖然率”，就构成“排除一切合理怀疑”可见，西方国家证明中的两个标准均建立在可能性的基础之上须知，证明标准都是用来定案的标准，案件事实的认定难道可以建立在“可能性”的基础之上吗？如果有法官作这样的宣判：本庭认为，原告主张的事实可能真实，故判原告胜诉，这将成为笑谈　　西方国家为求能准确把握这两项标准，试图将盖然性量化美国佛罗里达州立大学法学教授迈克尔·贝勒斯认为：“人们常指出，说服责任有三级标准：较为可靠、确凿可信、勿庸置疑从理论上讲，较为可靠指证据的真实性超过50%，其他标准的要求更高”[5]这就是说，从理论上讲，真实性只要超过50%，就算达到盖然性优势标准了美国司法部门实际掌握的盖然性略高一些根据一项对美国纽约州东部地区法官所作的实证调查显示，法官认为的“无疑使人确信”标准的盖然率为60%至75%，而“确凿及勿庸置疑”标准的盖然率为65%至90%[6]从这项调查可以看出，美国纽约州东部地区法官所掌握的盖然性优势的盖然率达到了60%至75%，而排除一切合理怀疑的盖然率达到了65%至90%。

这样高的盖然率能否构成证明标准呢？肯定不能　　众所周知，推定是在任何证明标准均无法达到的情况下才容许采用的一种特殊的证明方法这说明，任何证明标准的真实度都应当高于推定的真实度推定正是建立在盖然率的基础之上的推定是通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法所谓常态联系是在一般情况下具有的联系，也即在常规状态下具有的联系肯定常态联系就是肯定“一般”和“常规”，同时也否定了“个别”和“例外”从这个分析可以看出，推定的基础事实必须是一项具有盖然效力的证据，证据盖然效力蕴含的两种可能性应为常态联系和变态联系的关系，也即应构成“一般和个别”、“常规和例外”的关系推定只是对“一般”和“常规”的肯定因此，推定达到的盖然率就是“一般”和“常规”的盖然率那么，“一般”和“常规”的盖然率是多少呢？举例来说，“邮件确已投递，推定收件人已收到”，在这一推定中，收件人收到邮件是“一般”和“常规”，收不到邮件是“个别”和“例外”从邮件投递的实际情况看，收到邮件的盖然率，也即“一般”和“常规”的盖然率在99%以上；收不到邮件的盖然率，也即“个别”和“例外”的盖然率超不过1%这就是说，推定建立在99%的盖然率之上。

再看西方国家的两项证明标准所谓盖然性优势标准所要求的最低盖然率仅达51%，所谓排除一切合理怀疑标准所要求的最高盖然率也无过于90%很明显，西方国家的两项证明标准，无论所要求的最低盖然率还是最高盖然率，均低于推定的盖然率这样的盖然率连推定的要求都达不到，怎么能堂而皇之构成证明标准呢？　　推定以下无标准这是因为，证据的盖然性在一般情况下既难以掌握，又没有大的价值证据的效力有确然、盖然之分确然效力的证据具有确然性，盖然效力的证据具有盖然性所谓盖然就是既有可能又非必然因此，具有盖然性的证据，其效力必然蕴涵两种或两种以上的可能性比如，某甲在家中突然死亡，经检验和鉴定发现，某甲胃内有剧毒物质，说明某甲死于毒物中毒某甲死于毒物中毒”这一事实就构成一项具有盖然性的证据因为，这项证据的效力蕴涵着两种可能性，即某甲可能死于别人投毒（他杀），也可能死于自己服毒（自杀）这两种可能的盖然率各为多少呢？这一问题，只有将全世界发生的类似事实汇集在一起，逐一分清自杀或他杀，然后分别统计起来，才能作出明确回答可见，要搞清证据盖然性造成的两种可能的盖然率各为多少，绝非易事西方学者所谓盖然率达到51%，达到65%、75%、90%，这些数字都是心证定夺而已。

要真正通过统计得出精确的数字，可谓难上加难这只是问题的一个方面更重要的是，一般情况下的盖然率，即使付出巨大的艰辛查清了，掌握了，也没有大的价值至于要构成证明标准，用来定案，就更谈不上了从“某甲死于毒物中毒”这一事实构成的证据来说，我们假定，经过统计，这项证据的效力所蕴涵两种可能的盖然率为：他杀占75%；自杀占35%难道可以将盖然率达到75%的他杀视为证明标准，并以此认定某甲死于他杀吗？肯定不能证据的盖然性只有当其效力的两种可能性构成“一般和个别”、“常规和例外”的关系时，才可以成立推定，因为什么情况属于“一般”、什么情况属于“个别”；什么情况属于“常规”、什么情况属于“例外”，这些问题不仅专家、学者能认清、能掌握，就是诉讼双方和一般民众也都能认清、能掌握这正是推定能够亘古长存的根本原因除此之外，一切情况下的盖然性都只是一个排除问题，即盖然性排除后，才能定事实、定案这一切情况下的盖然性如不排除，既不能定个别事实，更不能定案，怎么能构成证明标准呢？可见，推定以下是没有证明标准的　　刑法学近3年论文　　二、证明标准是真实的样板　　证明标准不可能建立在盖然性的基础上盖然性只是一种可能性证明所追求的不是可能性，而是真实性。

证明标准就是司法证明中用来衡量证明真实性的真实的样板这个定义明确指出，证明标准是真实的样板，它的作用是衡量证明的真实性证明标准既是真实的样板，它本身自然也是一种真实，不是真实怎么能成为真实的样板呢？由此来看，真实是证明标准必须具备的基本条件司法证明的根本目标就是真实，古今中外，概莫能外问题在于，时代不同，人们对真实的理解也不一样这就形成不同时代人们崇信不同真实的局面历代证据制度下的证明标准正是由当时人们所崇信的真实构成的一个时代崇信某种真实，这样的真实自然就成了真实的样板，既然是真实的样板，就可以用来定案因此，成为真实的样板并用来定案的真实就是证明标准　　历代证据制度都有自己的证明标准，不管法律上是否作出了明确规定，但在具体的证明活动中都是有标准的历史上最早成形的证据制度是神示证据制度在这种证据制度下，司法证明往往“求助于超自然的神力”，实行“以上帝作为主宰的神明裁判”[7]所谓神明裁判，就是当案件是非不清、真假难辨的时候，法官借助神力作出裁判当时认为，神目如电，能洞察人间的一切神又是最公正、最无私的因此，当法官求助于神灵时，神会对案情的真相作出启示当时人们普遍相信神灵的启示是真实的，这样的“真实”就是“神示真实”。

神示真实就是当时人们崇信的真实，因而成了真实的样板既是真实的样板，自然就成了用来定案的证明标准由此来看，神示证据制度下的证明标准就是神示真实　　神示真实只是迷信的真实，是人们迷信神灵的产物在神示证据制度下，“法官面前的决斗（审判上的决斗）和身受火与水的考验（神判），这种结果就决定了被告人的命运”[8]其实，决斗的胜负以及能否经受起火与水的考验，这些情况均与真实毫无关系，但在当时却认为，决斗取胜是神在支持，经受起火与水的考验是神在保佑，并认为，这些都是神给予人的启示，是神来决定真实，即神示真实法官就是根据神示真实下判，故称“神判”然而，神灵并不存在，神示真实只是一种虚构的真实这样的“真实”既不能成为真实的样板，更不能构成证明标准可见，神示证据制度下的证明标准是不能成立的　　神示证据制度之后出现的是法定证据制度在法定证据制度下，每一种证据的效力均在法律上预先作出了规定，即“每一证据都曾具有法律所预定的分量、意义”，“法官或侦查人员的唯一义务，就是计算法律对于每种证据所预定的确实性的百分率”[9]这样一来，人们崇信的真实就不再是神示真实，而变为法律预定的真实所谓法律预定的真实就是学者们所说的法律真实。

法律真实既为当时的人们所崇信，它自然就成了真实的样板，并构成可以用来定案的证明标准因此，法定证据制度下的证明标准就是法律真实　　认识到法律真实，这是人类对真实认识的一大进步然而，法律真实只是一种机械的真实这种真实观“把证据的特性和品质看成永恒不变的物体或现象的某种凝固的不变的特性和品质”[10]由于法律上的规定把证据凝固化、数字化了，这就把复杂的证据问题变成了简单的数字游戏—法官只要精确计算“每种证据所预定的确实性的百分率”就可以判案了可见，法律真实即法律预定的真实只是一种机械的真实这种机械性表现在，凡符合法律规定的证据，要一律看作真；凡不符合法律规定的证据，要一律看作假然而，实际情况是，符合法律规定的证据中有真的也有假的，不符合法律规定的证据中有假的也有真的这样一来，符合法律规定的证据中的假证据也成了真证据，不符合法律规定的证据中的真证据也成了假证据这就是法律真实机械性之所在这种机械性往往会把真正的真实掩盖起来，或者把虚假当作真由此来看，法律真实并不是纯粹的真实，而是真假混杂、亦真亦幻的真实这样的“真实”也不能成为真实的样板，更不能构成证明标准因此，法定证据制度下的证明标准也不能成立。

　　1790年，杜波尔向法国宪法会议提出了革新草案，建议废除法定证据制度，“只把法官心证作为诉讼的基础”[11]这一建议引起了激烈的辩论，但最终于1791年1月18日经宪法会议通过这标志着一种新的证据制度—自由心证制度在法国诞生自由心证制度是继法定证据制度之后，人类历史上出现的第三种证据制度。