法学论文从运输合同到提单债权.doc

从运输合同到提单债权邢海宝 中国人民大学法学院 副教授　　　提单在托运人和承运人之间不能被视为运输合同本身提单在第三人手中是运输合同的唯一证据，是债权凭证 [1]关于提单持有人的权利来源，有各种学说我认为，理论上，受让提单的第三人，其权利和义务来源于其前手(例如托运人)的转让没有前手转让提单，第三人无论如何不能取得相应的权利和义务，第三人的权利义务就成了空穴来风而在法律上，依我国民法通则第91条、合同法第79条、第84条、第88条和海商法第79条，转让说有其根据提单为何从证明之一变成了唯一证明?对此也有几种学说我认为，对正当持有人的或善意支付对价而持有提单的第三人，应当坚持提单的无因性持有提单的第三人对承运人的直接权利，是基于持有提单的事实，要求承运人依据提单记载的条件交付特定货物　　1、如何判断海上货物运输合同已经发生转让?　　提单作为运输合同自然可以转让我国合同法规定了运输合同的转让规则如何判断海上货物运输合同已经发生转让?　　有论者认为，运输合同能否转让取决于第三人能否受让该合同，而收货人向承运人主张权利(请求提货货索赔损失)标志着转让人和受让人达成运输合同转让的合意，承运人则据此判断收货人已经受让运输合同。

另方面，运输合同的转让还需通知承运人、获得承运人同意而托运人向承运人订舱、填写订舱单的收货人一栏时，已经向承运人指明了货物交付的对象承运人接受订舱，表明其已经知道托运人将要向收货人转让提货权及相关义务因此，在海上货物运输合同订立时，托运人已经履行了运输合同提货权转让的通知义务而且，承运人也同意了托运人转移按照约定受领货物、协助承运人完成交付的义务 [2]　　笔者认为，通常情形，提单背书交付受让人后，运输合同即发生转让转让人与受让人转让运输合同的合意体现在买卖合同等协议或运输单据的背书交付当中这种合意实与承运人无关而以收货人是否提货来判定受让之合意是否达成具有极大的不稳定性，因为转让人怎知受让人是否提货、何时提货、提多少货故这种做法不符合贸易规则和实际情况另方面，海上运输合同的转让一般无需通知(针对提货权等)承运人或征得承运人同意(针对运费等) [3]原因在于对承运人的通知相当困难，而承运人如不同意运输合同转让则可能阻碍贸易况且，运输合同订立时承运人只能接触直接当事人即托运人，并可能了解托运人指明的收货人，问题是提单上有时并不指明收货人，收货人的确定要等待托运人的背书，而且，收货人受让提单后也可能背书转让提单，对于这些被背书人，承运人在与托运人订立合同时根本无从知晓，怎能表明承运人已经知道托运人将要向他们转让提货权及相关义务?笔者认为，根本无需承运人的知晓或同意，提单持有人通过与转让人的合意即可取得提单，进而享有提货权等。

如果提单持有人不提货，则表明他放弃权利;如果提单持有人提货，则提单持有人也要承受相关义务　　对于运输单证转让的条件，UNCITRAL运输法草案设计了具体规则根据UNCITRAL运输法草案，在货物尚未交付的情况下，只要满足第59条所规定的单证转让的形式，运输合同权利转让即可完成;而在货物已经交付的情况下，除应满足第59条的规定外，还应满足第49条(d)项所规定的条件，持单人才能享有该单证下的权利UNCITRAL运输法草案第59条则规定，只要持单人根据该条所规定的形式将单证转让给第三人，则该单证上所包含的权利也就转让给了该第三人第49条(d)规定，如果货物在目的港已被无单放货，则在此之后才成为持单人的人，只有在满足以下这两个条件之一时，其方可获得运输合同下的权利：一、运输单证的转让是根据在货物交付以前所做出的合同或其他安排进行的;二、该持单人在其成为持单人时，不知道或不可能合理地知道货物已经被交付　　2、提单受让人取得权利　　通过受让提单，提单持有人受让了运输合同上的权利德国海商法第650条[提单的转让]规定：提单受让人根据提单有权提取货物受让人从船长或船主的代理人接收货物运输时起，便对运输货物享有权利。

　　有论者认为，从英国1992年海上货物运输法第3条的规定看，仅仅持有提单不足以使持有人享有权利，更不足以使其承担义务 [4]笔者认为，持有提单就享有权利，不过持有人可以不行使权利，也不承担义务;如果提单持有人行使提单上的权利，则要承担相应的义务　　提单合法流通至受让人后，提单成为受让人与承运人之间运输债权的唯一证明即使船上没有装载货物，承运人也要就自己签发的提单向善意受让人承担债务不履行的责任但是，承运人对托运人无需承担提单责任　　提单的转让，能否使提单的受让人(后手)取得一种优于出让人(前手)的权利?一方面，提单的对象是货物，提单权利归根到底是针对货物的权利，因此，提单不可能向票据行为那样形成独立性、连带性和无因性另方面，提单持有人和承运人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定因此，就提单债权关系而言，不发生所谓后手权利是否大于前手的问题，应当说，后手的权利始终等于前手的权利当然，托运人以外的提单持有人的权利可能不同于托运人对承运人的权利　　在可转让提单，转让提单时，运输控制权可以独立转移，但转让其他权利时运输控制权必须一并转让　　3、托运人的义务　　提单转让后，托运人是否还承担运输合同上的义务?这需要从实际托运人、缔约托运人和提单托运人三方面进行分析。

　　(1)实际托运人的义务　　在韩进海运有限公司诉烟台土畜产进出口集团有限公司等危险品货物运输纠纷案，中化公司为实际货主，将货物交给承运人韩进公司，土畜产公司为托运单和提单上表明的托运人货物在运输途中发生火灾，给承运人造成损失青岛海事法院与山东省高级人民法院两审均认为：中化公司是实际货主，且将货物交给承运人，土畜产公司是提单是所列明的托运人，均属我国《海商法》中所确定的托运人，应对危险品包装不善给承运人造成的损失承担连带赔偿责任 [5]　　但我认为，如果交货托运人不是订约托运人，则不应承担订约托运人的约定或法定责任所谓托运人的义务应限定为合同义务，《海商法》规定的托运人责任应为订约托运人的责任，而在FOB贸易条件下，交货托运人是代订约托运人履行向承运人交付托运货物的义务，交付货物是一个事实行为，按法理不能基于交付认定其与承运人间有承托关系(运输合同关系)，故《海商法》规定的托运人责任原则上不适用于交货托运人　　如果交货托运人没有与承运人签订运输合同，但提单将其记载为托运人，其法律地位就是提单持有人，其与承运人的权利、义务关系依据《海商法》第78条第1款的规定(依据提单的规定)确定但交货托运人持有提单不应承担提单义务以外的(订约)托运人责任。

订约托运人与承运人的有关约定(如运费支付)和法律关于(订约)托运人责任的规定，除非反映在提单上转为提单下持有人的义务，对持有提单的交货托运人也无约束力实务中，交货托运人可将提单背书转让某人，而该人以自己的名义行使一般提单持有人的权利后，私下将利益返还给交货托运人 [6]　　如果交货托运人既没有与承运人订立运输合同，又不是提单上记载的托运人，其与承运人的关系应根据《民法通则》关于侵权责任的规定处理有关法律、公约、公约草案仅意在解决交货托运人对货物的控制权问题，无意基于交货行为强行为其设定其他权利义务，不为交货托运人明确规定权利义务，也许不是立法疏漏，而是立法无意为其设定权利义务关系，以免违背法理同样，《海商法》的规定两种托运人的立法本意是保障FOB卖方取得提单，并在结汇前保留对货物的控制权，而不是让交货托运人对承运人承担订约托运人的责任　　既然实际托运人承担的是运输合同或提单之外的责任，因此提单转让后，实际托运人的义务不受影响　　(2)缔约托运人的义务　　提单转让后，运输合同关系并不因而终止这是许多立法的共识对于托运人的义务，各国规定基本一致在英国、美国、荷兰、日本、中国，一旦提单转移，托运人就失去合同权利。

但他的义务不受影响一些义务不能由受让人承担，例如提供货物信息的义务 [7]　　英国1992年海上货物运输法第3条[ 航运单证项下的责任]规定：(1)当本法第2条第(1)款对本法所适用的任何单证实施，而且根据该款被赋予权利的任何人：(A)向承运人提取或要求交付该单证项下的任何货物时;(B)根据运输合同向有关任何此项货物的承运人提出索赔时;或(C)在被赋予这些权利之前，是向承运人提取或要求交付任何此项货物的人时，则该人(因其提货或要求交货或提起索赔，或因其在上述C段范围内，使其被赋予了权利)须承担该合同项下的同样责任，就好象他是该合同原缔约方2)当船舶交货指示项下货物仅构成运输合同项下货物的一部分时，因有关该交货指示的本条的实施而使任何人承担的责任，应排除与该交货指示无关的任何货物项下的责任3)本条，就其使任何人承担任何合同项下的责任而言，不得妨碍作为该合同原缔约方的任何人所承担的责任　　在加拿大，当托运人将提单背书给中间或最后的提单持有人，他就无权对承运人给货物造成的损失或错误提出请求同时，他对承运人可能继续负有义务，例如保证描述的准确、对危险货物的义务 [8]　　在意大利，当托运人不再持有提单时，或合同权利转移给收货人时，托运人失去指示承运人的权利。

托运人的非合同义务不转移给收货人 [9]　　另外，关于货物引起的损害赔偿责任的转让，并不意味着缔约托运人被免去一切责任　　我国有法院认为，托运人转让提单，将提单下货物所有权、风险转让给提单持有人，但托运人于承运人之间的运输合同关系并不终止 [10]　　通常认为，根据我国《海商法》的相关规定，提单签发、转让后，订约托运人仍有下列主要权利义务：(i)由于托运货物包装不良或提供的有关货物的资料不正确而给承运人造成损失的赔偿责任;(ii)因托运危险货物而给承运人造成损失的赔偿责任;(iii)因办理货物运输的各项手续的有关单证送交不及时、不完备或者不正确而给承运人造成损失的赔偿责任;(iv)因其本人或其受雇人、代理人的过失给承运人、实际承运人造成损失或其船舶造成损坏的赔偿责任;(v)补偿承运人在留置、拍卖运输货物的情况下，仍未获满足的运费、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用等的差额;(vi)向承运人请求交付货物的权利等 [11]　　(3)提单托运人的义务　　尽管前已述及缔约托运人和提单托运人对承运人承担连带责任，但是，提单转让后，FOB卖方作为实际托运人或FOB买方作为缔约托运人，不应再承担根据提单本应承担的义务，即使他是提单记载的托运人。

　　托运人可以弃权，但是他不能不承担本应承担的义务，这与提单持有人不同　　4、提单持有人的义务　　提单受让人取得提单成为提单持有人提单持有人是否当然受让或承担提单上的义务?提单持有人是否必须无条件地履行运输合同上的义务?　　(1)关于义务受让　　有论者认为，运输单证不同于运输合同，转让单证并不转让运输合同，运输合同下的义务从来就没有转让过，也不应转让即使运输合同下义务可以转让，提单受让人也只承担提单转让之后或货物装船之后产生的义务，同时受提单文义性的约束与保护，因而，托运人与承运人之间在提单签发之前达成的协议，不因提单的转让而转移我国《海商法》等强制规定了托运人等的最低限度的权利义务，则这些托运人应承担的法定的强制义务与责任，自不能通过转让提单的方式而转让给他人　　笔者认为，即使托运人与承运人之间的协议，不论在提单签发之前或之后达成，只要已经载入提单也可转让而所谓托运人最低义务和责任，只要法律没有规定只能由托运人承担的，也可以载入提单进行转让在海南通联船务公司与五矿国际有色金属贸易公司海上货物运输纠纷案中，最高法院认为，当提单背书给提单持有人，且提单持有人提取货物后，提单证明的运输合同下托运人的权利义务转移给提单持有人。

[12]　　正本提单持有人应否在一定期限内提货?海商法草案曾明确规定了时间限制，但海商法并。