关于劳动合同x文.docx

关于劳动合同 xxx文谈〈〈劳动合同法》的新规定和缺乏 〈〈中华人民 劳动合同法》已于xx年6月29日经第十届全国人大常务委员会第 28次会议通过并将白xx 年1月1日其施行相对于原先的劳动法，劳动合同法的相关新规定 更加有利保护劳动合同中弱者-劳动者的合法利益，但不可防止地劳动 合同法还有一些缺乏之处，现笔者结合白己的办案实践和心得，谈谈劳动合同法的新规定和缺乏 一、新规定及其意义1 .单位规章制度和重大事项公示制度笔者曾经代理过一些单位认为员工 而予以开除的劳动纠纷，但结果都 因单位缺乏已将相关规章制度公示或告之的证据，仲裁庭一般都以用 人单位作出开除决定无合法依据而裁定用人单位开除决定无效劳动 合同法第4条对单位制定，修改或者决定和实施规章制度和重大事项 时应符合的程序加以了明确，用人单位在和劳动者签订或履行劳动合 同时应该尽告之义务，否那么上述单位规章制度和重大事项对劳动者 无约束力，用人单位也不能根据上述单位规章制度对劳动者作出相关 决定2 .事实劳动关系的取消和代替长期以来，用人单位一直不和劳动者签订劳动合同或在劳动合同到期 后也不办理续签劳动合同手续，这在法律上属于事实劳动关系。

在司 法实践上， 劳动者可以随时终止事实劳动关系，而用人单位提出终止 事实劳动关系的，需提前30日，但由此引发的劳动争议却不在少数 劳动法仅仅规定了用人不和劳动者签订书面劳动合同的行政责任，作 为劳动者遭受的经济损失往往无法得到用人补偿劳动，而劳动合同法 对事实劳动关系的处理根据时间分别加以规定，明确了用人不和劳动者签订书面劳动合同的直接法律责任： 2.1当用人单位白用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动 者每月支付二倍的工资第 82条）2 . 2当用人单位白用工之日起 超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位已订立无固 定期限劳动合同第12条第三款）3 .劳务合同身份的正式化 作为中国特定的市场经济的产物，大量的劳务工（民工）的法律问题 日益加剧，劳动法对此无任何规定，其他相关的规定却把劳务合同和 劳动合同区分开来，在司法实践中，由劳务合同引发的纠纷属于一般 的民事纠纷，不属于劳动纠纷这往往不利于保护的合法权益劳动 合同法第12条明确了原先的劳务合同属于劳动合同的一种类型，并明 确了不得约定使用期，对广阔处劳务工（民工）无疑是一个福音4.试用期的明显缩短原先的劳动合同法笼统的规定试用期最长不得超过 6个月，也即用人 单位可以决定劳动者试用期的长短，这对与用人单位签订短期合同的 劳动者来说明显不利。

劳动合同法第 19条根据劳动合同期限对试用期 加以了明确规定， 一方面试用期的长短法律化， 另一方面试用期明显缩短，大大保护了广阔劳动者的合法权益：（1）劳动合同期限三 个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；（2）劳动合同期限 一年以上不满三年的，试用期不得超过而二个月；（3）三年以上劳 动合同和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过而六个月；（4） 非全日制用工、以完成一定工作任务为期限的劳动合同和不满三个月 的劳动合同，不得约定试用期；（5）无单独的试用期合同5.用 人单位解除劳动合同的补偿新计算方法原先的劳动法规定用人单位解除劳动合同的补偿是根据解除的劳动合 同已履行的年份来计算的，并规定补偿最多不超过 12个月工资，也即 如双方签订的是5年期的劳动合同，如履行到第4年，用人单位解除 了劳动合同，用人单位应赔偿劳动者 4个月的工资在司法实践中， 这个规定有很大的漏洞，为了躲避上述规定，很多用人单位成心和劳 动者只签订一年期的劳动合同，到期后再续签一年，这样如用人单位 到时不在需要劳动者时，不需支付任何的经济补偿针对上述情况， 劳动合同法第47条对用人单位解除劳动合同的补偿计算依据进行了调 整，明确经济补偿是根据劳动者在本单位的工作年限来计算的，并不 再规定补偿最多不超过12个月工资（除该劳动者工资高于本地区上年 度职工平均工资三倍的情况外）。

劳动合同法第 14条第二款第3项那么规定连续订立二次固定期限劳动合同，续订时应签订无固定期限劳 动合同，这是对用人单位一年一签的行为 打击6.向 申请支付令 原先劳动者为向用人单位追索劳动报酬，需先申请劳动仲裁，然后还 有可能经过一审，二审和执行程序，前后时间之长和诉讼本钱之高， 使得劳动者筋疲力尽，劳民伤财，一些劳动者因付不起巨额的诉讼费 和律师费而不得不放弃追索劳动报酬劳动合同法第 30条规定用人单 位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地 申请支付令，上述新规定，一方面简化了劳动者的追索劳动报酬程序，同时大 大介少了诉讼本钱7 .用人单位非法解除劳动合同后劳动者诉讼请 求的选择笔者曾经代理过一些用人单位非法解除劳动合同纠纷的案件，但劳动 者的请求只能是要求确认用人单位解除劳动合同无效并继续履行合 同，虽然有些案件最终以双方终止合同用人单位给予一定补偿调解结 案，但上述主动权都掌握在用人单位手里，如双方不能达成调解后判 决继续履行劳动合同，劳动者一般很难继续能在用人单位上班，用人 单位可以找各种理由为难劳动者劳动合同法充分考虑了上述劳动者 的为难境地，第48条规定劳动者即可以要求继续履行劳动合同，也可 要求用人单位根据其工作年限双倍支付赔偿金，这无疑给劳动者一个 主动选择的权利。

二、劳动合同法的缺乏和建议1 .有关试用期的规7E劳动合同法第19条规定同一用人单位和同一劳动者只能约定一次试用 期，但对劳动者和用人单位在原劳动合同期满后续签新的劳动合同是 否可约定试用期无明确规定〈劳动部办公厅关于续订劳动合同是否 需要规定使用期的复函〉明确，如改变工种的应重新确认试用期，不 改变工种的不再规定试用期上述规定还是比拟合理，不知仍然有 效？ 2 .有关劳动合同无效确实认劳动合同法第26条第二款规定对劳动合同无效有争议的，由劳动仲裁 机构或 确认上述规定有明显的不确定因素：1选择由劳动仲裁机 构或 确认是应该在劳动合同争议条款中约定呢？还是可由双方在事后 白由选择？ 2申请确认劳动合同无效的时效是多少？笔者建议上述 缺乏可参考根据民事诉讼法和合同法相关规定办理，即选择由劳动仲 裁机构或 确认是应该在劳动合同争议条款中约定，申请确认劳动合同 无效的时效应为白知道或应当知道起 1年内具体的相关规定可在即 将出台的劳动争议调解仲裁法中规定 3.有关效劳期和违约金的约7E劳动合同法第22条规定用人单位为劳动者提供专项培训费用进行专业 技术培训的，可以与该劳动者订立效劳期协议，并可约定相关的违约 金，其他不得（除违反竞业限制约定）约定违约金。

这会引起实践操 作上有很大的最普遍的是用人单位原先因分配给职工住房而约定的 效劳期，如因劳动合同法的实施而变得无效，势必引起一批跳槽风， 这对用人单位也是相当不公平的！在房价飞涨的今天，一套房子的价 值应该比诸如专项培训费不知要高出多少倍，既然双方就培训可约定 效劳期违约金为何双方不能就住房约定效劳期违约金呢 ？但法律既已定，暂时不可能修改用人单位解决上述问题可采取变更 原协议的变通做法，将新的协议变更为：劳动者必须效劳到一定年 限，在完成效劳年限前房子产权属于用人单位所有 4 .有关用人单位未订立书面劳动合同的法律责任劳动合同法第12条第三款和第82条分别规定当用人单位白用工之日 起超过一个月不满一年和超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的， 应当承当的经济责任这对劳动者确实是一种保护，但对用人单位却 有明显的不公签订劳动合同是双方的义务，如劳动者成心不签合同 或以各种理由拖签劳动合同，那用人单位也要承当相关的法律责任 吗？笔者认为，最高院在颁发劳动合同法的司法解释时应明确如属于 用人单位原因未与劳动者签订书面劳动合同的才承当相应法律责任 在最高院有关劳动合同法的司法解释出来之前，用人单位如碰到劳动 者成心不签合同或以各种理由拖签劳动合同，那用人单位应立即终止 与该劳动者的劳动关系以保护白己的合法权益！ 5 .有关试用期解除劳动合同的条件劳动合同法第39条规定在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的， 用人单位可以解除劳动合同。

这和劳动法的规定相一致但在实践操 作中，如何认定试用期间却是件易事，许多用人单位认为只要他不满意，在试用期间可任意解除劳动合同，由此产生的纠纷也很多作为 劳动者保护白己的唯一方法是保存好用人单位招聘时的职位要求以证 明白己是符合录用条件；用人单位同样需劳动者对招聘时的录用条件 的签字认可以免到时无法证明劳动者不符合录用条件 6 .有关非全日制用工的特别规定劳动合同法第五章第三节对非全日制用工的加以了特别规定，但非全 日制用工与以完成一定工作任务的劳动合同如何区分呢？非全日制用 工是按小时计酬，难道以完成一定工作任务的劳动合同不能按小时计 酬计酬吗？在实践中上述两种合同的劳动者大都是民工，但两种不同 的规定却给了用人单位有可逃避责任的时机因此笔者建议，最高院 在颁发劳动合同法的司法解释时应明确上述两种用工的区分以更好地 保护劳动者的合法权益！ 7 .有关劳动合同法施行后其他法律法规的 有效性问题劳动合同法施行后，本法并没有规定劳动法同时作废，同时之前大量 的最高院司法解释、劳动部规章和地方法规/规章如何适用，本法也没 有加以阐述，这会给司法实践带来了很多的矛盾和问题因此笔者建 议，最高院在颁发劳动合同法的司法解释时应明确上述法律的适用问 题，以更好地发挥劳动合同法的作用！模板，内容仅供参考。