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合同法第八合同法第八篇一：8 合同法(第八讲)要点及小结合同法（第八讲）主要内容及小结合同履行保全 民法为了保护债权人的利益，设计了三种保障制度：（1）履行中债的保全制度：代位权和撤销权；（2）事前保障制度：担保制度，如抵押、保证、定金；（3）事后保障制度：违约责任一、债权人的代位权（三角债） 是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保护自己的债权，可以自己的名义代债务人行使对第三人的权利的权利《合同法》第 73 条： 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外代位权的行使范围以债权人的债权为限债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担1. 适用条件：解释“怠于行使其到期债权”：指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权2. 例外条款：“但该债权专属于债务人自身的除外”：指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利3. “以自己的名义起诉”：债权人本人就是原告。

4. 代位权行使的范围：以债权人的债权为限5. 代位权的利益归属：其他债权人登门造访，要求分钱可不可以？二、债权人的撤销权 《合同法》第 74 条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为 债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为撤销权的行使范围以债权人的债权为限债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担撤销权的内涵：1.立法背景：①基于“物权优于债权”的规定，债权人一般不得干涉债务人对自己财产的处分；②这就可能招致债务人滥用其财产处分权，恶意转让财产，逃避债务损害债权人的行为，所以规定了债权人的撤销权2.释意：（1）债务人免除其债权；（2）无偿转让自己的财产；（3）明显不合理的低价——证明第三人对财产的取得是“恶意” ，知道甲是想逃债，不能实行“善意取得”制度3.后果：撤销权不能直接导致债权人的债权满足处分权撤销之后，财产仍归债务人所有，债权人还要起诉区别于债权人的代位权） 4.该请求权有诉讼时效第 75 条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。

自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭三、合同权利和义务的转让 （一）债权转让又称“债权让与” ，是指在不改变合同内容的合同转让，债权人通过债权转让第三人订立合同将债权的全部或部分转移于第三人债权全部让与第三人，第三人取代原债权人成为原合同关系的新的债权人，原合同债权人因合同转让而丧失合同债权人权利，债权部分让与第三人，第三人成为合同债权人加入到原合同关系之中，成为新的债权人，合同中的债权关系由一人变数人或由数人变更多人新加入合同的债权人与原债权人共同分享债权，并共享连带债权合同权利转让的效果是原合同主体的变更，包括两种情形：一、转让方退出原合同关系，由受让人代替其债权人地位;二、转让方不退出原合同关系，与受让方共同成为原合同的债权人 二）债权转让的五个条件第一、债权转让须有有效的合同存在债权的有效存在是债权转让的根本前提以无效的债权转让他人， 或者以已经消灭的债权转让他人，就是转让的标的不能这种规定的意义在于防止国家、集体的利益受损第二、转让的债权须有可让与性按照《合同法》第79 条的规定，有四种合同权利不得转让第一类是 依债权性质不得转让的，包括基于个人信任关系而发生的债权、以特定身份关系为继承的债权;第二类是属于从权利的债权，从权利依主权利的移转而移转，若将从权利和主权利分类而单独转让，则为性质上所不允许;第三类是依合同当事人约定不得转让的债权;第四类是依法律规定不得转让的债权。

由于债权自身的特殊性，法律规定不得转让第三、债权人与受让人须达成债权转让协议债权转让是一种处分行为，必须符合民事行为的生效条件 如果债权转移的主体不适合，当事人的意思表示不真实，签订的债权转让合同无效，因此，债权的转让以有效的债权转让协议为条件第四、债权转让必须通知债务人合同权利的转让，是否以征得债务人的同意为要件，各国的立法有三种 不同的规定：一是自由主义，德国民法典是主张债权原则上可以自由转让，不以取得债务人同意或通知为必要要件;二是通知主义，我国《合同法》第 80 条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力” 三是债务人同意主义，法国民法典主张债权转让以通知债务人或经债务人承诺为必要条件第五、债权转让必须遵守一定程序依照《合同法》第 87 条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转 移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定 ” 《民法通则》第 91 条规定， “债权转让如果系法律规定应由国家批准的合同，须经原批准机关批准” 法律规定办理债权转让必须经过批准、登记手续的，如果不履行相应手续，债权转让无效三）债权不得转让的情形我国《合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形 之一的除外：1、根据合同性质不得转让的;2、按照当事人约定不得转让的;3、依照法律规定不得转让的。

如果所接受的债权不具备上述三种情况，那么，这个债权是可以转让的四）合同转让的程序： 《合同法》第 80 条 债权人转让权利的，应当通知债务人未经通知，该转让对债务人不发生效力债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外《合同法》第 84 条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意五）债权转让”和“债务转让”的条件为什么不一样在这里法律只规定了债权人的通知义务，并没有规定，必须要征得债务人的同意因此，你们只要对债务 人履行了通知义务即可(通知的义务履行的方式可以是书面的，也可以是口头的)，不必要征得债务人的同意债务人的同意并不是这种转让行为发生法律效力的前提《民法通则》第 91 条不将合同债权债务转让区分，一概以债务人同意为成立或生效要件，除非法律规定 或当事人约定，合同的性质规定而《合同法》对债权的转让与债务的转让作了区分，债权的转让只须通知债务人即可发生法律效力，债务人必须向受让人履行债务，而债务的转让则须债务人同意为有效要件《民法通则》的规定目的在于保护债务人的合法权益，而《合同法》的规定则重在保护债权人的合法权益， 两者的价值取向不一，体现了在我国社会主义市场经济体制在80 年代建立初和 90 年代完善过程中的利益选择，更有利于社会主义市场经济体制的发展与完善。

四、合同履行中涉及第三人的情况合同的相对性，指合同关系只存在于特定当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或者提出诉讼；非依法律或合同规定，合同之外的第三人不能主张合同上的权利，也不会承担合同义务第一，合同一方当事人只能向另一方提出合同上的请求或诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼第二，合同规定由当事人享有的权利，其效力原则上不及于第三人第三，合同当事人无权为他人设定合同上的义务在第三者没有同意的情况下，强加“合约”的责任在他身上一）合同涉及第三人的情况：（1）第三人代为履行合同义务：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任 （第 65 条）（2）向第三人履行合同义务：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任 （第 64 条）（3）合同权利和义务的转让合同转让意味着合同主体发生变更，由第三人替代当事人一方称为合同当事人主体，当事人一方退出合同，第三人加入合同最大区别：原合同的一方当事人出局：思考习题１ ： 练习题：债务人欲将合同的义务全部或者部分转移给第三人，则( )A.应当通知债权人B.应当经债权人同意C.不必经债权人同意D.不必通知债权人本讲小结 一、债权人的代位权（三角债）二、债权人的撤销权三、债权债务的转让四、合同履行中涉及第三人的情况篇二：合同法第四十八条之我见合同法第四十八条之我见《合同法》第四十八分为两款。

第一款的内容是：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任 ”第二款的内容是：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认被代理人未作表示的，视为拒绝追认合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利撤销应当以通知的方式作出 ”对于第一款应该不难理解，实践中也不会产生多大争议容易产生争议的主要是第二款本文主要就第二款谈谈笔者的认识一、本条所规范的行为指向胡康生主编的《中华人民共和国合同法释义》认为，“本条是对无代理权人签订的合同效力的规定” 笔者认为这种概括并不准确，起码不够全面一般认为，无权代理人以被代理人名义订立的合同是效力待定合同，是效力待定合同的一种但本条所规范的并非效力待定合同本身，而是被代理人和相对人面对这种合同各自所享有的选择权就法律规范类型而言，本条应该属于授权性规范，也就是，当被代理人和相对人都知晓存在这样一种效力待定合同的情况下，各自均享有法定的权利，即被代理人的追认权和拒绝追认权，相对人则享有催告权，以及善意相对人的撤销权因此，笔者认为，准确地概括本案的内涵，其应该是关于效力待定合同被代理人的追认权和拒绝追认权，以及相对人的催告权和善意相对人的撤销权的规定。

需要补充说明的是，本条是关于无代理权人以被代理人名义签订的效力待定合同的规定已经是理论和实务界的通说但实践中有人认为，本条合同效力待定是相对的，相对于被代理人而言，在其追认前效力是待定的，但对于合同本身来说，从一开始就是生效的，其所持的理由就是第一款的后半句“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任 ”持这种观点的人认为，被代理人不追认，只是对被代理人不发生效力，但对于行为人（无权代理人和相对人）还是生效的，否则就不可能有“由行为人承担责任”之说他们采用的是逆推思维方式其思维过程是：合同生效，当事人应当承担责任现在，既然法律规定行为人要承担责任，所以，合同自然应当是发生法律效力这种观点貌似正确，其实不然因为，固然合同生效当事人应当承担责任，但承担责任并非仅合同生效一种情况合同责任分为两类，一是合同有效的合同责任，一是合同无效的责任 《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任 ”因此，在被代理人拒绝追认的情况下，无论是对被代理人，还是代理人，抑或相对人，都是不发生效力的，都是无效合同。

无权代理人和相对人（主要是指恶意相对人）所承担的是合同无效的责任，而非有效合同责任二、被代理人追认权与拒绝追认权签订合同，意味着对自己的权利作出处分无权代理人以被代理人名义与相对人签订合同时，被代理人并不知情所签订的合同对被代理到底有利、无利，还是有害，被代理人不得而知被代理人一旦追认，则要承担合同责任因此，被代理人追认与否，只能根据自己的利益判断作出选择所以，合同最终能否生效，关键取决于被代理人的态度这是法律保护被代理人合法权益使然被代理人认为符合自己利益，他可以追认，认为不符合自己利益，则可以拒绝追认这就是被代理人追认权和拒绝追认权的法理来源被代理人行使追认权分为两种情况：1、主动追认主动追认，就是当被代理从得知代理人以其名义与相对人签订合同，经过权衡后，认为符合自己的利益，为使这种合同关系尽快、及时地固定下来，在相对人催告或善意相对人行使撤销权之前，主动。