商法总论第三章商事主体.ppt

第三章 商事主体l商主体是构建商法体系的核心与基础 商主体的凸显解决了如下几个问题：第一、 通过商主体来推定商行为，使商行为具有了 可把握性；第二、商人作为商事关系确认标 准的基础，使得商事关系具有了与民事关系 不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳 定性；第三、对商主体的开掘使商法的体系 建构有了可能性，使商法总论有了自己固有 的内容 第一节 商事主体概述一、商事主体的概念与特征 （一）概念v商事主体：简称商主体，又称为商人 ，是指通过创制而取得商事人格，以自 己的名义实施商事营业，并在商事法律 关系中享有商事权利和承担商事义务的 法人、合伙团体和自然人二）商主体的特征 1.人格的创制性Ø商主体必须是依据商法规定的条件创制出 来，从而取得商事主体资格 2.目的的营利性Ø投资人创制商主体的目的在于追求利润 3.人格的独立性Ø指商主体拥有独立的财产，能以自己的名 义从事商事活动，享有权利、承担义务，且 可成为诉讼主体Ø商主体人格独立性的表现：（1）商主体同其投资人不同； （2）商主体与其拥有的企业不同； （3）商主体与其内部机构不同； （4）商主体与商业使用人不同《深圳经济特区商事条例》第二章 商 人第五条 商人是经依法登记，以营利为目的、用 自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人 、法人和其他经济组织。

本条例所称商人，是指： （一）有限责任商人，包括各种有限责任公司 及其分支机构、非公司企业法人及其分支机构；（二）无限责任商人，包括非法人企业及其分支 机构、合伙组织及其分支机构、个体工商户和其他 经济组织本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、 商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其 他服务的行为《深圳经济特区商事条例》第二章 商 人第六条 权力机关、行政机关、审判机关、检察 机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商 人，不得从事商行为法律、法规另有规定的，从 其规定上列机构中在职的工作人员和国有企业中的管理 人员不得设立商人，不得从事商行为第七条 未满十六周岁的未成年人不得设立商人 ，不得从事商行为未成年人以及其他不具有完全民事行为能力的人 不得成为合伙人二、商事人格与商事能力 （一）商事人格 v商事人格：指某一社会主体作为商主 体而存在的资格 Ø问题：商人的本质是什么？ ü按照新商人主义商法观，商主体的本 质规定性不在于实施商行为，商行为只 是商事能力的结果，而商事能力又是商 事人格的结果，因此，商事人格才是商 主体的本质所在商人人格的一般要件：Ø商人人格的取得关键看是否满足法定要 件： 1.拥有商事企业； 2.有商业名称； 3.依法置备了商业帐簿； 4.履行了商业登记手续。

（特别：对于非登记的“必然商人”的认 定，有时需要借助于商事惯例课堂讨论：请通过下面的法律条文分 析商事人格的意义是什么？《个人独资企业法》第31条：个人独资企业 财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其 他财产予以清偿 《合伙企业法》第38条：合伙企业对其债务 ，应先以其全部财产进行清偿第39条：合伙企 业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责 任 《公司法》第3条:公司是企业法人，有独立 的法人财产，享有法人财产权公司以其全部财 产对公司的债务承担责任Ø 理解公司人格的本质及意义l在法律上，公司具有独立的法人人格l从经济学角度看，公司人格是作为公司各 方利益主体尤其是债权人与股东之间进行利 益平衡的机制而存在的法人与其说是一件 事物，毋宁更近于一种方法”l公司人格是股东有限责任的基础二、商事能力 （一）概念 v商事能力：指商主体从事商事营业所 应具备的资格，包括权利能力、行为能 力和责任能力Ø商事能力与民事能力的比较 区别别民事能力商事能力 主体二元主体三元主体 时间时间始于出生、成立有能力实实施行为时为时 目的生计计、家计计营营利 取得自然取得创创制取得 产产生不同能力异时产时产 生三种能力同时产时产 生 内容不同主体相同不同主体互异（二）商事能力的内容1.商事权利能力v商事权利能力：指商主体在核定的 经营范围内通过商事营业而享有权利并 承担义务的资格。

ü在我国“营业执照”是商事主体的主 体资格和商事能力的双重证据Ø商事人格与商事权利能力紧密相联 ，但又有所区别:（1）性质：商事人格是一种事实判断， 商事权利能力是一种价值判断 （2）逻辑次序：商事人格是商事权利能 力的原因，商事权利能力是商事人格的结果 （3）定位：商事人格是商主体的原因， 商事权利能力是商主体的结果 （4）内容：任何商主体，在商事人格上 是相同的（同一化），但其权利能力却千差 万别（相异性） （5）基础：商事人格基于自然法产生， 商事权利能力基于实在法产生自然法（Natural Law)与 实在法（Positive Law）v实在法：国家制定的法,人类社会的现存法律 v自然法：“实在法”的对称，指反映自然之秩 序、体现人类之理性、普遍适用于人类一切行为 的永恒法则l在西方法律思想史上，古希腊就开始出现“自 然法学”的法哲学理论自然法学认为自然法超 越于实在法之上自然法代表了大自然的和谐和 完美，实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则 是有缺陷的，必须服从自然法2.商事行为能力Ø商事行为能力：商主体以自己的行为 通过商事营业而享有权利并承担义务的 资格Ø商事行为能力是通过商主体的机关实 现的。

Ø问题：在我国商事行为能力也与营业 执照制度有关的说法正确吗？3.商事责任能力v商事责任能力：指商主体的偿债能力Ø包括：承担商事责任、行政责任和刑事责 任的能力ü商事责任能力以商主体拥有的企业为依托 商事责任基本上是财产责任民事责任既 有财产责任，也有非财产责任 ü商主体具有独立的责任能力（以商法人为 典型但此原则在个案中会受到修正，即公 司股东有限责任的个案否认）第二节 商主体的分类 一、德国的分类 （一）必然商人与创制商人 Ø分类标准：登记在商人成立中的作用不同 v必然商人：又称法定商人，指不论是否登 记，只要实际上从事商法所规定的绝对商行 为，即被视为商人特征： Ø1.是公理意义上的商人； Ø2.从事的是商法列举的绝对商行为； Ø3.以经营为业，事实上应拥有企业； Ø4. 不登记则违法，但不登记不影响商主体资格 v创制商人：又登记商人，指必须符合一定 要件经过登记公示才能成立的商人二）必登商人、任登商人、误登 商人、形式商人、表见商人 Ø分类标准：创制商人的公示内容与状态不 同v必登商人：不以绝对商行为或农业、林业为营业 内容，必须经商事登记程序设立，并以核准的营业 范围为其商行为的商主体。

v任登商人：从事农业、林业或其附属企业经营的 人，可以选择是否进行登记注册，若登记则取得商 人资格v误登商人：指虽然不从事商行为或仅为小商人， 但却登记为完备商人的商人因登记机关的失误 造成名实不符，为维护登记的公信力而认可续前页：v形式商人：无论是否以营利为目的，因采 取资合公司的特定形态而当然属于商人的商 主体类型资合公司包括股份公司、股份 两合公司、有限公司，属于完备商人）v表见商人：指原本不属于商主体，没有 正确地在商业登记簿上登记，事实上却以商 人身份从事了商事经营活动，即应被视为商 人法律规定表见商人是为了保护善意第 三人利益及交易的安全三）大商人、小商人v大商人：也称完备商人，指具备商人全部 特点及商法要求的商人，需适用商法典和其 他商事法规 （法定商人、必登商人、任登商 人都属于完备商人v小商人：也称非完备商人，指不具备商法 对商主体的全部要求的商人该种商人一般 经营规模特别小，没有完整的组织机构，不 受商法中商事登记、商号、商事帐簿等规范 限制，只是有限地适用《商法典》背景知识：1998年《德国商法典》对商主体制度的修 改： 1.不再列举基本商行为，将法定商人和登 记商人合并，设立企业主概念，以经营方式和 规模作为区分商人与非商人的唯一标准； 2.取消小商人的规定，并入任登商人之中 ； 3.使登记注册制度只具有公示效力。

二、日本商法典的分类——固有商人、 拟制商人、小商人v固有商人：用自己的名义，以实施商行为 为业者 （日本商法典第4条第1款）这里的 商行为是指商法所列举的绝对商行为和营业 商行为 认定标准为客观主义v拟制商人：指虽不从事法定的商行为，但 法律视其为商人的商人（第4条第2款）认 定标准是主观主义的，该种商人严格限定于 店铺、采矿企业和民事公司 三、我国的分类——商法人、商个 人、商合伙Ø分类标准：商人的组织形式和责任承担不 同 （一）商法人 1.概念 v商法人：指具有法人资格的商事主体 ，又称法人商人l法人是指具有民事权利能力和民事行为能 力，依法享有民事权利和承担民事义务的组 织 传统法学的法人分类法人公法人私法人财团法人社团法人营利性 社团法人公益性 社团法人商法人《民法通则》对法人的分类法人企业法人 机关法人事业单位 法人社会团体 法人商法人2.商法人的分类（1）公司与合作社v合作社：以促成社员的经济利益为目的， 由社员共同出资、共同经营的互助性法人组 织Ø法律依据：2006年10月颁布，2007年7月 1日起施行的《农民专业合作社法》Ø与公司的区别：法律依据不同，交易对象 不同，表决机制不同，分配方式不同。

相关法条：《农民专业合作社法 》第二条 农民专业合作社是在农村家庭承 包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者 同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自 愿联合、民主管理的互助性经济组织农民专业合作社以其成员为主要服务对象 ，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、 加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的 技术、信息等服务2）以所有制性质为标准的分 类Ø国有企业法人Ø集体企业法人Ø民营（私营）企业法人Ø混合所有制法人其中混合所有制法人又 可以分为公私合营的企业法人、中外合资企 业法人、中外合作企业法人二）商个人 1.概念 v商个人：又称商自然人，是指依法进行商 事营业的自然人 2.我国商个人的类型 （1）个体工商户 v概念：依法核准登记从事商事经营的公民 （民法通则第26条） Ø法律依据：《民法通则》；1987年8月5 日国务院发布的《城乡个体户管理暂行条例 》及工商总局颁布的实施细则; 2011年11月1 日起施行《个体工商户条例》Ø个体户的特点l应依法登记，领取营业执照l可以起字号，对外以户的名义进行商事活 动l可以个人经营，也可以家庭经营l经营者对营业债务承担无限责任l一般不具有独立诉讼主体资格，以营业执 照上登记的业主为诉讼当事人 有关司法解释：Ø《民事诉讼法意见》（1992）第46条：在 诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主 为当事人。

有字号的，应在法律文书中注明登 记的字号Ø《关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释（二）》（2006）第九条：劳动者与 起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼， 人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事 人，但应同时注明该字号业主的自然情况 （2）个人独资企业v概念：依法在中国境内设立，由一个自然 人投资，财产为投资人个人所有，投资人以 其个人财产对企业债务承担无限责任的经营 实体 Ø法律依据：l1999年8月30日颁布、2000年1月1日起施 行的《个人独资企业法》l1988年颁布的《私营企业暂行条例》 Ø个人独资企业的特点l投资人为单个自然人l企业不具有法人资格，投资人对企 业财产依法享有所有权l企业必须注册登记，必须有商业名 称和商业账簿l企业具有独立的诉讼主体资格l投资人对企业债务承担无限责任Ø探讨： 农村承包经营户是不是商主体？ ①概念 农村承包经营户：按照承包合同规定从事 商品经营的农村集体经济组织成员（民通第 27条）物权法中称为土地承包经营权人 ） ②法律依据ü《民法通则》第27条ü《农村土地承包法》ü《物权法》第11章③农村承包户的特点。