短缩的二行为犯目的的体系归属及其共犯问题探究.docx

短缩的二行为犯“目的”的体系归属及其共犯问题探究 王兵兵摘 要：在我国刑法中实质的故意概念之下，短缩的二行为犯中的“目的”无法纳入到故意之中，是和故意并列的主观要素短缩的二行为犯中的“目的”应例外地被承认为主观的违法要素短缩的二行为犯的共犯问题应依据客观违法论“违法是客观连带的，责任是主观个别的”的基本立场加以解决关键词：短缩的二行为犯；目的；主观的违法要素；共犯：D917.7 文献标志码： A ：16720539（2015）06002306一、问题的提出在各国的刑法条文中，都规定有目的犯所谓目的犯，是指刑法规定只有具备一定的目的才能成立犯罪的犯罪类型特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它是比直接故意的抑制因素更为复杂、深远的心理态度；其内容也不一定是观念上的危害结果[1]在目的犯中，如果从行为与目的的关系角度去考察，则可以将目的犯分为两种情形：第一种类型是行为人在实施了符合构成要件的行为就可以（但非必然）实现的目的例如我国刑法第192条规定的集资诈骗罪，明文规定要求“以非法占有为目的”，只要行为人实施了本罪的构成要件，就可以实现非法集资的目的。

此类目的犯，德国学界称之为断绝的结果犯第二种类型是实施了符合构成要件的行为后，还需要行为人或者第三人实施其他行为才能实现的目的典型的罪名如我国刑法第152条规定的走私淫秽物品牟利罪，行为人单纯实施了走私行为，还不能直接实现牟利的目的，只有在走私完成后实施其他行为才能实现牟利目的此类目的犯，德国学界称之为短缩的二行为犯在日本，刑法学界一般称前者为直接目的犯，称后者为间接目的犯[2]短缩的二行为犯具有自身独有的特征，实质上其本身应有两个行为，即实行行为和目的行为，但是刑法出于刑事政策提前预防的考虑，将两个行为缩短为一个行为（实行行为），第二个行为（目的行为）只须存在于行为人的意识中即可[3]具体来说，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为，犯罪便既遂；反之，如果行为人实施了第一个行为，但是内心并没有实施第二个行为的目的，便不构成犯罪或者只构成其他犯罪[4]在现行中国刑法典之中，典型的短缩的二行为犯主要涉及以下罪名（见表1）[5]：正是由于短缩的二行为犯自身独具的构成特点，所以其目的的归属便是必须要首先解决的问题，况且再与共同犯罪这一“黑暗之章”“勾结”在一起，更是大大提升了判定难度，给实务部门造成极大的困扰。

但是我国学界对这一问题的研究成果尚不太多，因此笔者谨以此文为砖，以期引学界同仁之玉表1 中国刑法典中典型的短缩的二行为犯主要涉及的罪名所涉条文罪名目的126条违规制造、销售枪支罪以销售为目的152条走私淫秽物品罪以牟利或者传播为目的175条高利转贷罪以转贷牟利为目的217条侵犯著作权罪以营利为目的239条绑架罪以勒索财物为目的240条拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的265条盗窃罪以牟利为目的303条赌博罪以营利为目的326条倒卖文物罪以牟利为目的366条传播淫秽物品牟利罪以牟利为目的170条伪造货币罪以行使为目的（存疑）二、“目的”的归属：主观违法要素抑或责任要素？从德国、日本以及我国台湾地区的刑法理论来看，为了维系古典的“违法是客观的，责任是主观的”这一近代刑法学原则，应排除主观的违法要素的观念似乎占据了上风，但是这并不意味着理论的硝烟已经不再，对于这个问题的争论依旧激烈由于犯罪的两大支柱在于违法和责任，因此目的犯中的目的的定位，是为违法性提供基础，抑或是为责任提供基础，二者必择其一在域外，对于目的这种主观要素的归属，主要存在三种不同的学说：一是全面肯定说在全面肯定说看来，不仅承认目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过这些特殊的主观要素为主观违法要素，甚至连故意过失等一般主观要素都要被认为是主观违法要素。

如大谷实教授指出：“故意、过失对行为的危险性以及有无违反社会伦理规范的行为及其程度都有一定影响，因此，也和行为的违法性相关，从这一意义上讲，故意、过失作为主观的违法要素，也应当是违法要素[6]支持这一观点的还有团藤重光、大塚仁、福田平、西原春夫、野村稔等学者二是全面否定说全面否定说基于彻底结果无价值论的立场，反对将主观要素侵入到客观的违法性领域，可以说，这是维系古典犯罪论“违法是客观的、责任是主观的”立场的坚定学说支持这一观点的学者主要有齐默尔、泷川幸辰、中山研一、内藤谦、浅田和茂、前田雅英、曾根威彦等学者三是原则否定说（部分肯定说）这种观点认为，故意和过失作为一般的主观要素不能承认为主观的违法要素，但是特殊的主观要素可以作为主观的违法要素日本学者中如佐伯千仞、平野龙一、中义胜、山口厚、日高义博等持此说但是该学说内部也有学者主张只承认目的犯中的目的作为主观违法要素，不应将倾向犯中的内心情绪和表现犯中的内心经过作为主观违法要素国内学者大体上也根据各自立场不同分属于上述三派之中，如张明楷教授和黎宏教授基于结果无价值论立场主张全面否定说（1）周光权教授基于行为无价值二元论立场主张全面肯定说[7]。

刘艳红教授、周啸天博士和付立庆博士则是原则否定说（部分肯定说）的支持者（2）以笔者浅见，单纯从目的的角度出发，应该区分考察，断绝的结果犯和短缩的二行为犯虽然同为目的犯的两个亚类型，但是两者之间的目的未必是同质的笔者主张部分肯定说，认为故意、过失等一般主观要素不能纳入到主观的违法性要素之中，亦不承认倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过等特殊的主观要素（鉴于篇幅有限，笔者不可能详加论证，只能另撰文探讨），而且目的犯中的目的也不能一概划入主观的违法性要素之中，应该只将短缩的二行为犯中的目的例外地承认为主观的违法性要素endprint其一，短缩的二行为犯的目的并不能置于故意的概念之下在我国的刑法理论中，故意是一个十分实质的概念，我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪这一规定显示出故意要求行为人明知自己的行为的内容与行为所具有的社会危险性质言之，我国刑法语境中的故意，并不是只要行为人认识到自己所实施的行为的内容就构成故意，而是还要其明知自己实施的行为的社会意义与结果的危害性质概言之，成立故意要求行为人认识到法益侵犯性。

也可以说，故意的成立要求行为人认识到实质的违法性[1]238因此在断绝的结果犯中的目的，完全可以认为是对客观危险的主观认识，继而将其完全置于故意概念之下例如我国刑法第196条第2款规定有信用卡诈骗罪，要求“以非法占有为目的”，这属于较为典型的断绝的结果犯，信用卡诈骗行为原本就可以对金融秩序和他人的公私财产产生侵害的危险，刑法条文中规定的非法占有目的也完全可以认为是对信用卡诈骗行为所造成的客观危险的主观认识，由此可见，断绝的结果犯中的目的完全属于我国刑法概念中的实质的故意，因而完全没有必要承认其目的的独立性，将其作为责任要素并无不妥且是当然结论但是短缩的二行为犯中的目的与之不同短缩的二行为犯中的目的并不是符合构成要件的实行行为本身的目的，而是第二个行为，即目的行为的目的，因而其本身的特质就使得其与实行行为的故意是不同质的，不能将其置于故意的概念之下，亦即不能将其视为责任要素其二，短缩的二行为犯中的目的属于主观的超过要素，并不需要与其相对应的客观要素，因而将其作为主观的违法性要素更为合适在短缩的二行为犯中，特定的目的是其构成要件要素，并且是构成短缩的二行为犯的充足条件如果行为人并未有特定的目的，即便客观上实施了第一个行为，也不构成犯罪或者构成其他犯罪。

一般而言，目的犯中的目的具备两方面的机能，即区分罪与非罪的机能和区分此罪与彼罪的机能前者例如刑法第152条规定的走私淫秽物品罪，刑法规定必须具有以牟利或者传播为目的，没有此种目的便不能构成本罪后者如刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪，要求成立该罪必须具有牟利的目的，否则不能成立本罪，而仅仅成立刑法第364条的传播淫秽物品罪违法性要素就是为行为的法益侵害性提供判断基础的要素，如果短缩的二行为犯中的目的是违法性要素，那么就必须能增加行为的法益侵害性那么作为主观的超过要素的目的是否仅仅是责任要素呢？笔者对此做否定回答以拐卖妇女罪为例，依照我国刑法第240条的规定，所谓拐卖妇女，是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女的行为之一的换句话说，如果没有出卖的目的，单纯接送妇女的行为根本没有侵害到本罪的法益，缺乏可罚性，因而不能构成犯罪又如我国刑法第239条规定有绑架罪，要求行为人应有勒索财物的目的或者其他不正当要求，如果缺乏此种目的，则不能构成绑架罪，只能构成较轻的非法拘禁罪可见短缩的二行为犯中的目的完全可以为法益侵害的增高提供判断基准，因而将其视为主观的违法要素完全合适其三，短缩的二行为犯中的目的在另外一种解释路径中完全可以解释为身份，将其作为违法性身份的一种。

关于共犯与身份，德国、日本及我国台湾地区都有着明文规定如德国民法典第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征的，如共犯缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚第2款规定：“法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人日本刑法典第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯第2款规定：“因身份而特别加重或者减轻处罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚我国台湾地区“刑法典”第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实行、教唆或者帮助者，虽无特定关系，仍以正犯或共犯论但得减轻其刑第2款规定：“因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑通过对比不难发现，域外立法基本上将身份分为违法身份和责任身份，违法身份可以连带，责任身份不能连带但是在上述国家和地区，对于目的能否作为身份的一种存在很大争议，不过按照通说的观点，似乎很难将目的归入身份之中但是我国并不存在这样的难题，因为我国刑法典并未就共犯与身份作出明文规定，这恰恰给解释论留下了充足的空间在解释论上完全可以将目的作为身份的一种，置于违法身份之中，作为违法身份的一个子类型。

这样就可以通过客观的违法论将身份和目的贯通三、短缩的二行为犯的共犯形态共同犯罪被公认为是刑法学领域的“令人绝望的黑暗之章”，不管何种理论或者立场，只要在共同犯罪中难以起到相应作用，其意义便大打折扣，因而从另外一个角度说，共同犯罪这一“黑暗之章”也成了检验理论实用性的试金石在我国当下，对目的犯，尤其是短缩的二行为犯这一特殊犯罪形态还缺乏系统的研究境况下，如果再与共同犯罪“竞合”在一起，那对理论界和实务部门都是一个不小的考验因而如何为这一问题提出理论指导本身便成了摆在刑法学界面前的一道难题由于介入了目的这一主观违法性要素，短缩的二行为犯的共犯形态主要有以下几种：一是各个行为人都具有短缩的二行为犯的特定目的，且共同实施了犯罪行为二是一方行为人具有短缩的二行为犯的特定目的，另一方行为人没有此特定目的且也不知道对方有此特定目的三是一方行为人具有短缩的二行为犯的特定目的，另一方行为人没有此特定目的但是知道对方有此特定目的四是先行为人基于实施第二个行为的目的实施了符合构成要件的实行行为，之后后行为人基于特定目的加入到目的行为之中，这涉及到承继共犯的问题对于第一种情况，不管是根据行为共同说还是部分犯罪共同说，甚至基于完全犯罪共同说，都会认定为这种情况行为人构成共同犯罪，按照短缩的二行为犯认定罪名。

对于此种情况笔者不再过多讨论，而主要对后三种情形进行分析论证endprint（一）一方行为人具有短缩的二行为犯的特。