专利池反垄断审查标准研究.doc

专利池反垄断审查标准研究2013-06-28 15:26:00詹映来源：《科技为法律》2011年01期作者简介：詹映(1971 -),男，汉族，湖北淆水人，中南财经政法大学知识产权 研究中心副教授、博士后；主耍研究方向：知识产权法摘 要：近年来，美、口、欧针对专利池的反垄断审查标准有趋同之势，其 分析要点主要集中于入池专利的有效性、互补性和必要性、许可的非排他性与非 歧视性、专利费率、强制性一揽子许可、专利回授以及敏感信息的获取等2007 年以来，美国的相关审查标准被不断放宽，更加有利于专利权人我国作为国际 主流专利池的主要许可对象国，应当尽快制定专利池的反垄断审查标准，并将专 利池过髙的专利收费作为反垄断规制的重点关键词：专利池反垄断审查标准基金项目：教育部人文社会科学研究项H “我国规制专利池知识产权滥用的 制度构建研究” (09YJC820120)；司法部国家法治与法学理论研究项口 “我国知 识产权合理保护水平的实证研究——定量测度、理想水平与现实选择” (09SFB3024)；中国博士后科学基金面上项目(20090461015)及笫三批特别资助 (201003506)一、问题的提出专利池(Patent Pool)是指两个或两个以上的专利权人相互间交叉许可或共 同向第三方许可其专利的联营性协议安排，有时也指这种联营协议安排下的专利 集合。

一•般认为，专利池具有降低交易成本、消除障碍专利、减少专利纠纷、加 强技术互补的积极作用同时，由于专利池涉及横向联合，因而也极易滋生垄断 风险国内对专利池问题的关注肇始于2002年DVD6C和3C专利池在我国掀起的 DVD专利收费风波2006年1月，张平等五位知识产权教授诉飞利浦DVD3C专利 池中专利无效案更是引起了社会各界对专利池知识产权滥用问题的广泛关注然 而，我国规制专利池的反垄断法规却有待制定和完善，特别是针对专利池的反垄 断审查标准尚有待系统确立相比之下，美国、日木、欧盟等发达国家和地区的专利池反垄断立法则成熟 得多，不仅各口出台了专门针对专利池知识产权滥用的法规或反垄断指南，而且 仍不断加以调整，甚至呈现出协同Z势近年来，欧盟委员会和美国司法部已经 在紧密协调他们对待专利池的立场日木知识产权战略木部秘书长荒井寿光也呼 吁欧盟和日本在专利池问题上进行更多的协同［1］2007年4月，美国司法部 (USD0J)和联邦贸易委员会(FTC)联合发布了《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》的报告［2］,它是继美国这两大反垄断机构 于1995年4月联合发布《知识产权许可的反垄断指南》之后关于知识产权保护 与反垄断政策的最新阐释。

此外，美国对专利池的审查标准还反映在司法部反垄 断处口 1997年以来先后回复给4个专利池(包括MPEG-2、DVD3C、DVD6C和3GPP) 的商业审查函以及U.S.Ph订ips v. ITC案(2007年)和Summit-VISX (1998年) 等判例中2007年9月28 H, FI本公正交易委员会(JFTC)发布《反垄断法下知 识产权利用指南》,取代其1999年发布的《反垄断法下专利和Know-how许可协 议指南》，同时对2005年发布的《技术标准和专利池协议指南》的相关内容作 了修订2004年，欧盟修订了《技术转让协议集体豁免条例》及相应的新的《欧 共体条约第81条关丁•技术转让协议适用指南》［3］,新指南辟出专节对技术池 (technologypools)进行了分析，体现了欧盟对于专利池的基本审杳标准问题是，上述发达国家的专利池反垄断审查标准是否适用于我国？我国应当 做出怎样的制度选择？二、专利池反垄断审查标准分析近年来，各国针对专利池的反垄断审查标准有趋同Z势，其分析要点主要集 中于入池专利的有效性、互补性和必要性、许可的非排他性与非歧视性、专利费 率、强制性一揽子许可、专利回授以及敏感信息的获取等，以下就上述分析要点 的相关审查标准逐一进行解析。

―)入池专利的有效性专利许可的一项前提条件是相关专利必须是有效的专利，这在一 •般的专利许 可中几乎无需提及，但在专利池许可中则往往需要强调入池专利必须是有效专 利，即被专利审查机关或司法机关裁定为无效的专利或者超过专利有效期的专利 都不得进入专利池其原因在于，现代专利池往往汇集了在多个国家获得授权的 多个专利族，每个专利族又包含多件专利由于专利池通常采用包裹许可方式， 一些被专利审查机关授权后又被裁定无效的专利或已过专利有效期的专利有可 能被混入专利池中充数一些专利池为了掩盖具中的无效或失效专利，有时会凭 借其掌控技术标准的优势地位，在专利池许可条款中禁止或限制被许可人对入池 专利的效力提出质疑，而被许可人为了能进入和关市场而往往不得不接受由此, 对于专利池许可，反垄断机关有必更强调入池专利的有效性，并且应当禁止专利 池通过限制性许可条款禁止被许可人对入池专利的效力提出质疑美国司法部在MPEG-2专利池审査函中强调，无效专利和过期的专利是不允 许放入专利池的［4］ o DVD3C专利池审查函也强调，“一•个重要的前提条件是： 入池专利必须都是有效的专利 ［5］与此类似，I)VD6C［6］、3GPP⑺专利池审查 函都将入池专利的有效性作为首要的前提条件。

美国司法部和联邦贸易委员会在 2007年4月联合发布的《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞争》报告中提 出，进入专利池中的专利应当是有效的，因为“无效专利入池将会带来严重的反 竞争问题日本《技术标准和专利池协议指南》指出，如果专利池在许可协议 中禁止被许可人对专利池中专利的效力提出质疑，否则就将中止对被许可人的全 部专利授权，这种行为将会违反《反垄断法》1) 入池专利的互补性和必要性如果两件专利之间互相依赖，各自构成某项技术或产品不可分离的一部分， 那么它们就可称之为互补关系的专利与此相对，如果两件专利实现的功能类似, 彼此之间可以相互替代，它们就可称之为替代关系或竞争关系的专利入池专利的必更性通常是指放入专利池中的专利对于实施相关技术(或技术 标准)而言是必不可少的不难理解，当专利池中存在替代关系的专利时，其小 Z—必然不是必要专利此外，那些即使与池中其它专利不构成替代关系，但并 非实现技术所必需的专利也是非必要专利入池专利的互补性和必要性要求，是发达国家近年来才在专利池反垄断审查 中格外强调的这与经济学界对专利池的研究进展有关曾担任美国司法部反垄 断处副助理总检察长的美国加州人学伯克利分校著名经济学家卡尔•夏皮罗分析 得出：“如果专利池集合起来的专利是互补性专利而不是替代性专利，那么将有 助于解决"专利灌从(patent thickets)和"敲竹杠(hold up)问题，而不 用担心其有垄断Z虞”。

［8］勒纳(Lerner) ＞泰勒尔(Tirole) ＞斯托杰沃茨(Strojwas)和布伦纳(Brenner)等学者在夏皮罗模型的基础上，采用更精细的博 弈分析模型也得到了类似结论美国司法部在MPEG-2专利池审查函中公开表示, 反垄断分析的出发点是检视入池专利的效力和它们之间的相互关系DVD3C、 DVD6C和3GPP专利池审查函均表示，对专利池(反垄断)分析着眼于以下两点： (1)专利池安排所结合的是否为互补专利；(2)如果是，专利池促进竞争的效果是 否被损害竞争的效果所超过美国司法部在上述审查函中，肯定了设立独立专家 评估机制以保证入池专利的互补性和必要性的做法此外，为了保证入池专利的 互补性和必要性，上述专利池审查函也要求应当允许被许可人在专利池包裹许可 之外向各专利权人寻求单独许可美国《反垄断执法与知识产权：促进创新与竞 争》报告进一步明确指出，“包含有替代性技术的专利池会有增加专利费率的反 竞争危害，因此反垄断分析的重要一点是考杳入池专利是否，以及在何种程度上, 是互补或者是和互替代的”日木《技术标准和专利池协议指南》也认为，进入 专利池的专利应当是必要专利，否则就可能违反《反垄断法》。

欧盟《欧共体条 约第81条关于技术转让|办议适用指南》明确规定，专利池应当仅包含必要专利 此外，欧盟委员会2002年11月在发给3GPP专利池的反垄断审查安慰函中首先 强调，专利池许可协议所涉及的专利应当仅是必要专利［9］(%1) 许可的非排他性与非歧视性技术标准下的专利池通常都是开放式专利池，这种专利池通常都具有一主的 市场支配力，其对外专利许可应当是非排他的和非歧视的，这也是国际通行的“FRAND”原则，即“公平、合理和非歧视”原则(或RAND,合理和非歧视原则) 的要求公平原则”更求专利池不得无故拒绝许可以限制新的厂商进入；合理 原则要求许可条款特别是专利许可费率应当合理；非歧视原则要求专利池对任一 被许可厂商应当一视同仁，不得因为所属国别、规模大小等原因而厚此薄彼或拒 绝许可FRAND原则或RAND原则是许多国际标准化组织所采用的专利许可原则 例如，国际技术标准组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）、国际电信联盟（ITU）等 均耍求进入标准的专利权人必须同意在合理的情况下，向全球范I韦I的用户提供非 歧视和合理的许可o [10]正因为如此,许多技术标准下的专利池,如MPEG-2、 DVD6C、DVD3C通常都承诺将以合理、菲歧视的条件许可其专利。

然而，对于专 利池能否针对部分厂商拒绝许可或者采取歧视性待遇，各国反垄断机关的态度并 不完全一致，而且也并非一成不变美国在2007年之前，反垄断机关一般认同专利池许可应当遵守非排他性和 非歧视性原则，但在2007年以后，美国反垄断机构对于这一问题的态度开始发 生变化美国司法部和联邦贸易委员会在《反垄断执法与知识产权：促进创新与 竞争》报告中表示，他们“不认为针对不同的被许可人收取差别性的专利许可费 就是反竞争的”，而是会根据具体情况进行个案分析这意味着美国反垄断机关 允许专利池针对不同对彖采取歧视性主价，突破了此前公认的非歧视原则关于 拒绝许可，需要指出的是，美国在1988年《专利法修正案》271条（D）款第4项 中，将一般情况下的拒绝许可纳入专利权滥用行为的安全港范围Z内日本反垄 断机关对于专利池无合理理由拒绝许可持否定态度H本公正交易委员会在 2007年颁布的《反垄断法下知识产权利用指南》中指出，如果该专利池无合理 理由拒绝向新进入厂商或业内企业提供专利授权，则构成联合排斥新进入厂商或 妨害业内企业瀚业活动的行为如果以上行为实质性地限制了相关市场的竞争， 则属于不正当限制交易行为但是，日本《技术标准和专利池协议指南》认为专 利池以不同的条件对外进行许可并不必然违反《反垄断法》，其对竞争的影响需 要具体情况具体分析。

在这一问题上，欧盟以专利池是否具有市场支配地位作为 判断的依据欧盟《欧共体条约第81条关于技术转让协议适用指南》规定，如 果专利池具有市场支配地位，专利费率及具他许可条款应当是公平和非歧视的， 并且许可应当是非排他性的欧盟委员会在发给3GPP专利池的安慰函中要求专 利许可必须是非歧视性的四）专利费率对于普通的专利许可，专利费率往往由专利权人和被许可方协商确定，反垄 断机关通常会尊重当事人的契约自由而不作干预但是，对于专利池许可中的专 利费率是否应当进行管制呢？忖前并无统一答案传统的观点认为，由于专利池通常与技术标准相关联，往往具有市场支配地 位，因而专利池应当按照“合理和非歧视”的原则确定专利费率一方面，专利 池收取的专利费在下游产品价格中所占比重应当是合理的，另一方面，对于不同 的许可对象，其专利费率不应当有差别，特别是对参与下游市场竞争的专利池内 部成员不能采用优惠定价，否则就会妨害下游市场的竞争美国司法部在2007年之前曾一度认为，专利池收取的专利费应该仅占生产 成本足够小的比例，否则就可能在下游市场带来反竞争的。