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浅谈行政指导的赔偿制度研究论文【摘要】《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行 政诉讼法〉若干问题的解释》中规定“不具有强制力的行政 指导行为”不在行政诉讼的受案范围，从法治发达国家的经 验和我国的实践来看，这里的不具有强制力的行政指导行为 是行政指导的一种类型，因而"具有强制力”的行政指导应 纳入行政诉讼，同时这里的强制力要件也会成为某些类型的 行政赔偿诉讼的要件在赔偿之诉的启动前提上，出于对行 政指导造成的损害进行补救主要是一个私益救济而非公法 评价问题，行政指导赔偿之诉不应以确认违法为前提在赔 偿之诉的构成要件上，应当根据几种行政指导类型构成要件 上的不同，进行分类处理至于内部行政指导,虽然在是否纳 入行政诉讼上尚有待研究，但在赔偿问题上，由于其与损害 间的因果关系是确定无疑的，所以纳入到赔偿之诉是理所当 然的可以参照《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民 共和国公务员法》和国外有关经验，追究作出内部指导的上 级机关的责任，以实现权责统一关键词】行政指导;赔偿之诉；内部行政指导《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼 法〉若干问题的解释》第一条:公民、法人或者其他组织对 具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为 不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范 围。

……（四）不具有强制力的行政指导行为；……这一条规 定似乎是拦在法院面前的一道屏障，阻断了对行政指导行为 的司法审查和赔偿请求然而，无论在实务界还是法学界，对 这一条解释的争执从来就没有停止过，不少人认为虽然“不 具有强制力”的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内， 但是“具有强制力”的行政指导行为是不能排除在受案范 围内的也有人认为既然是行政指导，那么就当然存在不具 有强制力的特征，司法解释中的“不具有强制力”是一个描 述性修饰词，而非限定性修饰词行政法中发展出“行政指 导”的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区 分，只有突出这一点，才能降低行政机关的法律风险,让它有 更大的自由裁量空间，同吋这也赋予了相对人自治性，使得 行政法律关系的双方能够相互合作，共同应对快速发展的风 险社会行政指导的出现某种程度上意味着现代行政止在不 少领域内由消极行政向积极行政转变然而，任何一种“善 治”的美好设想如果不辅以对“恶”的防范，我们就难以获 得一份不偏离正轨的保险行政指导也是如此在这个问题 上，理性的徳国人倒是相半清醒，他们将与行政法律行为相 对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性 事实行为。

行政指导在他们的语境中被称作“非正式行政行 为”，归入事实行为门下，但无论这种非正式行政行为是否 具有强制性，都与行政法律行为一道统称为权力行为，与民 事行为相对，在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控 制德国人所坚信的理念是，有权力的地方就要防止腐败谈到这里，似乎我们尚未切入本文的正题——行政指导的赔 偿问题，但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围 却是在我们研究赔偿所不可回避的问题因为，直到目前为 止,我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违 法（行政法上违法），行政指导行为是法律行为还是事实行为 在我国仍存在争执，如果行政指导是法律行为，那么是否意 味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗?如果行政 指导不是法律行为而是事实行为，虽然可以直接提起赔偿之 诉，但是因为它没有强制力，是否意味着无法建立起行为和 结果的因果关系呢?下面，本文将由此出发，逐步分析对行政 指导提起赔偿之诉所面临的问题1对行政指导提起赔偿Z诉是否以提起行政诉讼确认 违法为前提如上所述，按照现行《国家赔偿法》，对行政法律行为 和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的，前者必须 首先确认违法，而后若则不然。

于是，问题指向了识别行政指 导是行政行为还是行政事实行为这种做法无疑会将问题复 杂化，因为准确地区分两者是一个非常困难的问题，我们不 禁要问：这样的区分有充分的必要吗?或者，在提起赔偿之诉 前，对任何一种行政行为的确认违法有必要吗？我们比较了西方国家的赔偿制度，可以看出，例如Fl德 美三国，尽管在制度上有很多差异，但在赔偿方面都有一个 特点，即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理，这 显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为中请国家赔 偿的必要前提西方国家的制度设计实际上是区分了两者的 价值取向，因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益 取向，而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护，前者立足 于公，后者立足于私这样做法的带来的结果是当某个行政 行为在公法上没有或不能被确认违法时，受害的公民仍可能 因为其违反私法获得救济在这方面,有一个例子可以提供 充分印证，［1］在日本鸟取县确认指教赔偿一案中，开发商在 得到环保部门某负责人的确认指教后,违法侵占国家森林公 园的土地,最后受到该县知事不予许可和恢复原状的命令 该县先违法指导后合法处分，虽然可以视为一个行为过程, 但要根据当事人请求分步审查,对于违法指导进行公法上的 复审确认违法已无意义，因为行为已经转化,但从其对当事 人利益造成损失来看，在私法上确认违法还是有意义的，最 后，法院认为：一方面，出于公益考虑，不能同意开发公司侵 占国家森林公园；另一方面，出于当事人利益保护的考虑，又 要让作出违法助成性指导的政府承担开发公司的信赖利益 损失。

可以说是公私并行不悖与日本相比,德国是做得相 当彻底而有前瞻性的，他们直接把国家赔偿放在民法典里, 与行政法规范作了分离将国家赔偿法定性为私法的好处是显而易见的：这可 以直接回避是否要确认行政行为在公法上违法的问题，对于 像行政指导这样的在公法上尚未产生法律效果的行为，可以 在它的实质强制性与损害后果之间建立起侵权法上所要求 的因果关系而且，行政行为的程序和形式要件对其生效是 必备的，民事行为则不然，行为通常作出或成立就生效因为 行政指导是灵活的行政活动，要想将它纳入行政法律行为那 样的模式化研究往往是徒劳的,在没有对应的行政行为法规 制的情况下，以我们简易而乂实用的私法来避免它对公民产 生不当损害有什么不合适呢?这样还可以极大的减少立法和 司法的成本不同类型行政指导赔偿之诉的构成要件当我们解决了对行政指导提起赔偿Z诉的前置性问题 后，接下来就应当探究它的赔偿要件，行政指导有好几种类 型，按照日本的分类,主要包括规制性行政指导、助成性行政 指导和调整性行政指导1）规制性行政指导,是指以规制作 为行政相对人的私人企业等的活动为冃的而进行的行政指 导有为维持居住环境而进行的行政指导、围绕提高收费问 题而进行的行政指导等。

规制性行政指导，有时在不存在规 制法律的情况下进行，但大多数是作为行使法律的正式规制 权限的前阶段来使用的2）助成性行政指导,是指对私人提 供情报，以助成私人某种活动的行政指导例如，对欲将农作 物从稻谷转换为蔬菜的农户，进行技术性或者农业经营性建 议的指导这首先应该和作为单纯服务的情报提供区别开 来在前者的情况下，该情报的提供是实现政策目的的手段, 而后者则是以直接为私人的活动提供便利为目的进行的服 务活动3）调整性行政指导，是指作为解决私人间纠纷的手 段而使用的行政指导如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷 进行调整就是其例之一[2]目前，对行政指导赔偿之诉的构成要件，国内外学者尚 未从以上几种类型进行分析，笔者以为：在构建救济制度中, 依照我们上文对于行政指导行为赔偿的定性，既然是一种民 事赔偿责任,那么就应当从四方面考虑:过错、违法行为、损 害结果、因果关系前三个要件都是比较容易把握的，而第 四个要件因果关系则根据指导行为类型的不同而有所区分 这里的过错是一种职务上的过错，具体判沱要根据法律上对 公务人员注意义务的规定,其标准应采取“同等条件下一般 公务员”的标准违法行为小“违法”的认定如前文所述, 不应局限于违反行政法，而应半是违反保护相对人人身、财 产等各项宪法权利的法律。

至于损害结果，则既包括现实利 益，也包括期待利益上述三要件是所有行政行为引发的国 家赔偿都必须考虑的，不是行政指导特别予以关注的，而第 四个要件——因果关系，是赔偿责任认定的关键点所在对 于规制型指导，首先应当考虑的是权力背景（如不接受指导 就强制），因为它直接决定了因果关系的成立，可以设想，如 果相对人仍有充分的两可选择的自由的化，我们很难说损失 的造成不是相对人的原因而是行政机关的原因至于助成型 指导，虽然它仍有权力背景，（因为获得广泛的信息要依凭公 权力），但是，它的强制力弱，不同于规制型指导，在规制型指 导中，相对人如本可选择一个更好的方案，但行政机关不当 的事实强制使得他违心地选择了一个次优方案，造成损失, 虽然行政机关指导的内容可能是合法的，但相对人仍可追究 损失，这犹如民法上的“胁迫”，构成了手段上的违法但在 助成性指导中，相对人的意思是自由的，行政机关给他的选 择可能并不是最优的，但他接受指导就代表对行政机关的信 任，只要指导的内容不违法，行政机关也尽了客观注意义务, 哪怕造成损失，也不能追究行政机关的责任但是如果助成 性指导的内容本身就违法,而相对人善意并接受指导，由此 造成损失显然可以向行政机关追究赔偿之责。

总之，对规制 性指导强调不接受指导就强制的权力背景，而助成性指导强 调指导内容的违法性调整性行政指导则比较复杂，因为行 政机关并不当然与双方直接发生关系,行政机关往往居于相 对中立的地位，在介入较浅，给双方相对人较多选择的时候, 接近助成性指导的救济思路；而介入较深，有事实上的强制 力,则可借鉴规制性指导的救济方法上述分析主要针对积极作为侵权的情况，如果不作为 会不会产生责任？日本有一个例子:行政机关没依法给相对 人提供有关涯塌方的指导，也没有发布预防措施的命令，使 得相对人未采取措施遭受损失从中我们可以看出如果法律 已有明文规定政府行政指导的义务而政府未履行，在追究责 任方面和行政法律行为没有差别，可见，行政指导对相对人 可能是“软”的，但对负有作为义务的政府并不“软”还有一个容易忽视的问题是指导是“软硬兼施”的行 为，不仅包含有事实强制力的指导，还有对某些个体好处的 “诱导”，如果诱导不公平实施，会不会对未被公平对待的 一方的竞争利益构成损害?这在日本是可以行政指导不合法 而撤销的,但是否可以追究赔偿责任?在WTO规则中，进口国 可以针对出口国政府对出口企业的直接补贴发起反补贴调 查，并可以通过调高关税來弥补国内损失，这是否可以借鉴 到国内？而且，我们发现这种所谓的"诱导”在我国国内是 十分普遍的，是地方保护的一个相对缓和的措施，如果出于 拓展海外市场而对所有国内的企业补贴尚有国家利益作为 理由的话，那么，国内的地方政府是否可以找到保护地方利 益的理由呢？我国的《行政许可法》、《行政诉讼法》已经给 竞争利益的妨害提起诉讼开辟了途径，那么作为内容上相像, 只是措施上有别的行政指导似乎找不到不纳入行政诉讼的 理由，至于国家赔偿，从保护相对人利益的角度出发,也不是 没有提起的可能。

这就如同反补贴中征收的高关税公务员 之家“内部行政指导”是否可以追究赔偿责任，如何追究在行政指导制度最发达的日本，学者盐野宏认为：“行 政指导”，是指“行政主体为了实现一定的公共行政之目的, 期待行政客体的一定行为（作为、不作为）而实施的,其本身 没有法律约朿力，但可对行政客体直接起作用的行政的一种 行为形式 [3]在我国学者姜明安主编的《行政法与行政 诉讼法》中，认为：“行政指导是行政主体基于国家的法律、 政策的规沱而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一肚的 作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行 为 [4]德国学者毛雷尔在他所著的《行政法学总论》中 指出：“非正式行政活动或非正式主权活动是徳国行政法学 讨论的一个新课题，主要是指行政决定作出前，行政机关与 公民之间进行协商或者。