刑事诉讼硕士论文材料.docx

袁江华《刑事审判实务问题研究》关于证人证言：证人证言是指当事人以外了解有关案件情况的第三人，向司法机关所作的对案件有关事实情况的陈述证人提供证言的方式有两种：一种是以口头方式提供，另一种是以书面形式提供证人证言属于人证（即言词证据）之一种人证同物证相比具有生动、形象、具体、丰富的优点，但由于受主观因素的影响较大，容易含有虚假成分而且证人往往存在较大的个体差异，对案件事实的感知能力、记忆能力、表达能力各不相同，与案件有关的事实发生时，他们的注意力也往往不尽相同，即使一个善意的证人也可能无意间提供了虚假不实的情况因此在审查判断证人证言的时候，要注意证人证言中可能有的虚假成分在实践中需要注意的是，证人应当为自然人，单位不能成为证人侦查机关或者其他单位出具的有关发破案经过、检举揭发查证情况等说明材料，应由经办人员确认无误后署名并加盖单位印章证人只能陈述自己亲身感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或结论这在英美法系也称为意见证据排除规则《刑事诉讼法司法解释》第 75 条规定，证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外在司法实践中，证人对案件事实情节的分析、判断、猜测和发表的其他意见，都不能作为定案的证据。

同时，证人只能就直接感知的案件事实作证，间接了解的事实不能直接证明案件事实，这也是传闻证据规则的重要内容传闻证据规则原则上排除传闻证据直接作为认定案件事实的根据另一方面要求证人直接出庭，发表言词证据，接受控辩双方的质证一般而言，在下列情形下，证人应当出庭作证：同一证人出具的证人证言本身前后矛盾或与其他证据有矛盾且无法排除的；有证据证明证人证言可能存在虚假内容的；控辩双方对影响定罪量刑的证人证言有异议，且人民法院也认为必须出庭的；其他人民法院认为应当出庭作证的经人民法院通知，证人无正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的依据但是符合下列情形，经人民法院核实或准许，证人可以不出庭作证：（1）下落不明的；（2）在国外或者路途遥远、交通不便难以出庭的；（3）年迈体弱、患有重病或者行动不便无法出庭的；（4）因出现生理或精神上的障碍已经丧失记忆、辨别能力或者表达能力的；（5）特殊岗位确实不宜出庭的；（6）因自然灾害等不可抗力导致不能出庭的；（7）其他无法出庭的特殊情形经庭前证据交换控辩双方对证人证言无异议的；证人证言在先前其他案件的审理中已经在法庭举证、质证并得到生效刑事裁判确认的；控辩双方同意将书面证言笔录作为证据使用的；其证言对案件的审判不起直接决定作用的；证人是未成年人的。

经人民法院许可，控辩双方可以提供未出庭证人的书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证——袁江华《刑事审判实务问题研究》P 75其一：红色字体内容“经人民法院通知，证人无正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的依据现在我们想一下，假设在司法实践中，遇到了这种证人证言对案件定性起决定性作用的案件，证人无正当理由拒绝出庭或者出庭后因为种种原因拒绝作证，法庭对其证言的真实性又不能通过其他方式或手段加以确认的情形，我们该怎么处理这种情形？根据我国现行规定，在刑法中只对极个别的罪名规定了“拒不提供证据”的处罚，其余的几乎所有罪名都没有对证人拒绝作证做出具体规定，这是我们法律不完善的表现之一其二：证人出庭作证的法理依据是什么？个人认为最根本的理由源于“正义对邪恶的不容忍”我们对证人出庭作证已经有了原则性规定，刑事诉讼法第六十条：“凡是知道案件情况的人，都有作证义务对于这一条规定的理论依据，我认为可以从社会学的角度上找到理论支持：从公民的社会性上讲，公民作为一个独立的个体的同时，也是一个社会人，具有社会性，从更根本的层面上讲，在具体案件中打击犯罪，维护社会秩序也是为了保护每一个社会人的切身利益，所以每一个社会人在具体的案件中都负有责任和义务同邪恶作斗争。

所以，为了实现审判程序正义，更好的打击犯罪，可以在更大的程度和范围上让每一个社会人，也就是“潜在的证人”承担出庭作证义务—— 自虑《刑事证据法原理与适用》樊崇义、锁正杰、牛学理吴宏耀、苏凌p157证人证言与被害人陈述：证人不是诉讼案件的当事人，在诉讼活动中处于中立地位，既可以是有利于控方的证人，也可以是有利于辩方的证人（此处浅析一下：既然证人既可以是有利于控方的证人，也可以是有利于辩方的证人，又因为诉讼活动是一场对抗性活动，在法庭上控辩双方对于犯罪嫌疑人有罪、无罪，罪轻、罪重有着原则性的分歧，双方为了向法庭证明自己的主张和观点，会尽量多的搜集对己方有利的证人证言，又因为控辩双方在社会地位、社会资源、手段等方面的巨大差异，使得双方在向证人搜集证据的难易程度有着巨大的差异法律对，辩方律师向控方证人、被害人调查取证有着非常谨慎的规定，要经过繁琐的审查程序，还不一定能被批准，而控方在向证人、当事人调查取证的过程就非常顺利了，都有具体规定，需要查找具体法条规定！）如果不在法律上对“证人出庭作证”、“凡是知道案件情况的人都有作证义务等作强制性规定，让法庭在中立的角度调查核实证人证言我们不难想象在这场看似公平的对抗中隐藏着多么大的不公平）。

证人既不是行为的受害人，也不是行为的实施者，而是作为与犯罪无关的第三方如实地就所感知的案件情况提供证言，因此，案件结局如何对证人自身的利益没有直接影响证人参与刑事诉讼是为了维护让人（被害人或被告人）的利益，为了司法机关对案件作出公正裁决，并最终维护自身利益所以，一般而言没有直接利害关系，证人有关案情的陈述较被害人包含偏见的可能性会更小，而且往往能够更客观、更全面证人基本特征：P1581、证人是与案件结局没有利害关系的第三人所谓第三人，具有以下两层含义：其一，就诉讼地位而言，证人属于其他诉讼参与人，其本身与案件结局没有直接利害关系；其二，就诉讼职能而言，证人是一种中立的角色，既不承担控诉职能，也不承担辩护职能尽管证人就案件事实的陈述可能有利于控方，也可能有利于辩方，但是，证人本身却是中立的，其参与诉讼活动是为了帮助司法机关准确地认定案件事实，而非为了某一方当事人的具体利益根据《刑事诉讼法》第 48 条的规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证义务生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人“根据此项规定，在我国，任何人，无论其国籍、性别、职业、年龄、民族，只要知道案卷情况，都有义务作为证人参与诉讼。

但是，生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，因不具有作证能力，不能做证人只有在参与案件之前已经感知案件事实的人，才能作为具体案件的证人在我国，有学者将证人对案件事实的感知限定在“刑事追诉之前”但是，司法实践的经验表明，在刑事追诉活动开始之后，为阻挠侦查，犯罪人实施的毁灭、伪造、隐匿证据，威胁证人，破坏现场等反侦查活动同样可以形成证人因此，对证人感知案件事实的时间予以限定是不正确的，科学的做法应当是，感知案件事实的途径是什么，即究竟是通过追诉活动还是通过追诉以外的其他途径感知到案件事实因此，我们认为，以“参与案件之前”界定证人感知案件事实的时间更为准确作为诉讼意义上的证人必须是参与诉讼程序并接受证据调查的诉讼参与人成为诉讼意义上的证人应具备以下两项条件：1：一般条件：具有证人能力即刑诉 48 条2；实质条件，亲身感知了具体案件的有关情况在具体案件中，谁具有具体的证人资格是由案件事实决定的只有同时具备一般条件和实质条件的自然人，才能够作为具体案件的证人而参与诉讼具体而言实质条件又包括两方面要求：其一，必须曾经亲身感知了案件的有关情况其二，对案件情况的感知是通过参与追诉以外的途径进行的。

证人是法律制度的产物在英美法系国家，法庭调查程序的立法设计是以证人作证为轴心的，整个诉讼证明过程围绕询问、质证证人而展开其中，即使对书证、物证等实物证据的法庭调查，也往往借助询问相关证人的方式进行在我国，基于大诉讼的观念，证人并不限于“法庭作证之人”的传统范围，而是包括就案件相关情况向侦查人员、检察人员和审判人员提供证言的所有人证人证言：在诉讼过程中，证人就自己所感知的与待证实事实有关的情况向公安、司法机关所作的陈述是以证人为证明信息之载体的言词证据作为言词证据，证人认识案件事实的主客观条件直接影响着证人证言的证明价值以证人为核心，证人证言的形成过程大致可以分为三个阶段：感知阶段、记忆阶段、表达阶段在感知阶段，证人对案情的感知受到主客观因素的影响一方面，证人自身的感知能力（如视力、听力、敏感度、兴趣点等）直接影响着证人对案件事实的感知活动；另一方面，证人感知事实的客观条件（如能见度、光线是否充足、距离远近、干扰因素等）也直接影响着证人能否感知到案件事实及其感知的准确程度在记忆阶段，除受到人类一般遗忘规律的影响外，证人自身因素也直接影响着记忆的模糊速度例如：老人一般更容易忘事；工作繁忙的人也往往容易忽略一些不重要的事情。

在表达阶段，证人表达能力的高低，是否存在外界的社会压力、干扰，距离感知事实的时间长短等因素，都直接影响着证人证言的准确性因此，对证人证言的真假及其真实程度的审查不仅要涉及证言内容的逻辑性，更应关注证言形成过程、证人自身能力、证人回答问题时的情态等多种因素这里需要列举一个知名案件，以说明只是在法庭上宣读证人证言的不足之处以及证人需要出庭的必要性）证人证言是证人就感知的事实所作的陈述在西方国家，证人一般只能就其亲身感知的事实作证证人，系陈述其自己所体验之事实，并非体验事实以外之人所能代替，即具有不可替代性在我国，尽管普遍承认证人具有不可替代性，但是，对证人作证的范围，一般作广义理解一般认为，证人所陈述的事实，既可以是自己亲眼见到或亲耳听到的情况，也可以是证人转述他人所了解的案件情况但是，对于转述他人所了解之事实的证人证言，一般要求证人应当说明具体的信息来源，否则，不得作为定案依据就我国刑事证据制度以及客观实际而论，此种解释无疑具有一定的合理性如果坚持只有亲身感知案件事实的人才能作为证人的理论，侦查活动是很难进行的，很难找到符合条件的证人）但是，凡事都有两面性，将上述对证人的宽泛解释扩展到审判阶段却是危害无穷。

一方面，因承认转述他人陈述的人也是证人，模糊了证人的原本含义在司法实践中，以简洁转述他人陈述的人为证人代替原陈述人的做法十分普遍，严重削弱了法庭发现真实的能力（容易引发冤假错案）另一方面，如此宽泛的证人范围使我国审判阶段的证人数量甚巨，客观上给证人出庭作证带来了无法克服的经济困难因此，我们认为，为了保证裁判的实体正当性，必须将审判阶段的证人严格限定为“亲身感知案件事实的人”原因很简单，在刑事诉讼中，审判之前往往已经经过了长期的侦查、起诉活动对于在侦查、起诉阶段转述他人所感知事实之人，追诉机关完全有时间对信息来源人进行调查，因此，要求审判阶段的证人必须是亲身感知案件事实的人是完全可能的证人证言是证人对案件有关的事实所作的客观陈述，一般不应包括推测或分析意见因此证人提供证言，应当限于依自己的感官所体验的事实，而不应涉及自己的分析判断和对好恶的评价在我国，证人证言一般应当采口头陈述的形式，以证人证言笔录加以固定其中，在侦查阶段，证人请求自行书写证言，或者侦查人员认为有必要要求证人亲笔书写证言的，证人证言也可以表现为证人亲笔书写的书面证词但是，应当明确的是，审前阶段形成的证人证言不得径行作为审判阶段的证人证言。

我国《刑事诉讼法》第 47 条规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据因此，原则上，审判阶段的证人证言应采口头陈述形式（即原则上，审判阶段证人应当出庭口头陈述证言、接受询问、质证），只有在规定的少数情形下，才可以不出庭作证证人证言的 证明力特点。