世贸组织争端解决机制非违约之诉制度探析——兼评我国对非违约之诉机制的对策.docx

世贸组织争端解决机制非违约之诉制度探析兼评我国对非违约之诉机制的对策*王海峰一、WTO非违约之诉机制的界定及法律基础（一） 非违约之诉机制的界定“非违约Z诉”是WTO争端解决机制在1947年GATT争端解决实践基础上发展起来的，处 理成员方之间国际贸易争端的一种制度根据GATT第23条第1款（b）项的规定，即使不违反 GATT的规定，但只要造成了对缔约方依GATT享有的利益的直接或间接损害或丧失或阻碍了 GATTFI标的实现，则受害方就可以援用第23条的程序，这就是所谓的"非违约Z诉”，具 体而言，是指GATT缔约方认为另一缔约方采取的不与GATT抵触的措施正在对它按照GATT直 接或间接享有的利益造成丧失或损害而提出的投诉很显然，非违约之诉必须满足三项条件：第一、某一成员方依据协定可百接或间接获 得的任何利益遭受丧失或减损，或英依据协定的任何目标的实现遭受妨碍；第二、另一成 员方实施了某一不与GATT条款相冲突的措施；第厂、受损成员方的损失是由另一成员方实 施了某一措施的行为而导致的结果WTO争端解决机制将GATT关于非违约之诉的规定进一步具体化，主要可以概括为：第一、 投诉方负举证责任；第二、专家组或上诉机构应建议有关成员达成一项相互满意的调整， 而无权作出要求被诉方撤消受诉措施的建议；第三、仲裁可以决定利益蒙受丧失或损害的 水平，也可以提岀有关相互满意调整办法的建议，但该建议对争端当事方没有拘束力；第 四、补偿可以作为解决该争端的最终办法的组成部分。

值得注意的是，非违约Z诉是否可适用丁•有关具体协定，要取决丁各具体协定是否含 有非违约之诉条款《服务贸易总协定》明文规定了此种条款，而《与贸易有关的知识产权 协议》第64条明确规定在WTO成立后5年内不适用非违约之诉机制，多数货物贸易协定看來允 许适用非违约Z诉二） 关于“非违约之诉”机制的争议对于WTO争端解决机制中的非违约之诉制度，理论界和司法界存在两种不同的观点和立 场1. “利益平衡制度”论vs. “无用的和有害的制度”论“利益平衡制度”论认为非违约Z诉这种独特的诉讼制度反映了WTO力图在成员方Z间 寻求一种利益的平衡，而不仅仅是维护协议字面意义上的遵导作为一个国际贸易协定， WTO不可能涵盖和穷尽所有的规则制度，而没有任何漏洞Without gaps） o这就有可能形 成一种虽未违反WTO协议的字面规定，但却阻碍了协议宗旨的实现或违反了协议项下贸易义 务的局面也就是说，一成员方在WT0框架下可合法期待的利益，可以由WTO协议所禁止的 措施也可以由与WTO相吻合的措施而招致损啻或丧失如果一个成员方实施了一种未违反 WT0协议的措施而损害了另一成员方的利益，这就破坏了在这两个成员方之间的一种贸易利”丁海峰，上海社会科学院法学研究所副研究员，经济学博士。

益的平衡，而非违约Z诉止是纠止这种不平衡贸易关系的一种救济措施持“无用的和有害的制度”论观点的学者认为，非违约之诉制度是一种无用的甚至是 有害的制度，是一种外交贸易体制的产物非违约之诉制度诞生的最初目的很可能是 GATT1947试图保护刚刚建立在关税谈判基础上的世界贸易体系免遭缔约方政府所制造的各 种欺骗性或虚假性措施(如各种非关税壁垒措施)的损害持“无用的和有害的制度”论观 点的学者还认为，GATT应当在各轮谈判中对各种非关税壁垒措施进行规制，而不是使用一 种非违约之诉的制度来避免条文本身的漏洞，且各种非违约的争端应当在GATT休制之外通 过普通的外交途径來了以解决2. “克制主义” (restraintism) vs. “激进主义” (activism)在GATT的历史中，争端解决程序的实践一直在两种立场中左右徘徊：一种立场是要求 最低限度地启用非违约之诉程序，即“克制主义”，另一种立场是鼓励和支持在较广范围 内使用非违约之诉制度争议成员方也很口然地根据口身的利益，在不同时期选择不同的 立场克制丄义”认为，为了避免非违约之诉制度的负面作用并维护WTO机制的规则导向性, 非违约之诉制度的使用应当受到限制。

大多数GATT专家组的决议都倾向于“克制主义”, 专家组成员总是试图缩小非违约Z诉案件的范围以避免错误的发生为了缩小非违约Z诉 的案件范围，专家组在审查一个非违约之诉是否存在之前，要求涉诉的措施、受损的利益 等必须符合某些具体标准，且被诉一方有权对涉诉措施进行抗辩司法实践中，这些符合 标准的非违约之诉被标识为“辅助性模式” (supplementary-mode)的非违约之诉尽管大多数GATT专家组都保持十分谨慎的态度来对待非违约之诉制度，但是仍旧存在 一些不符合标准的非违约Z诉案例，甚至一些案例不符合最重耍的标准，如关税减让及其 可预期的利益之间的关联标准等例如，在1982年的EEC — Tariff Treatment of Citrus Products from Certain Mediterranean Countries一案中，专家组采取了一种激进主义， 并裁决：非违约之诉案件中，被保护的受损害或丧失的利益应该是史广泛意义上的政府之 间的一种利益平衡，这种利益的平衡不要求在某一特定的关税减让及其合理的预期利益之 间存在关联关系，而是成员国政府在相互承诺遵守GATT条约义务时有权朋待的一种利益平 衡。

这种不要求特定的关税减让或其与合理预期之间的关联关系的开放型非违约之诉，在 司法实践中，被标识为“独立性模式” (independent-mode)的非违约之诉三) WT0非违约之诉机制存在的法律基础WTO争端解决机制的“非违约之诉”确立了在国际贸易关系中国家合法行为所产生的国 际责任WT0框架涵盖了涉及服务贸易，与贸易有关的知识产权保护等众多内容，而且还有 扩大化引入诸如与贸易相关的环境问题、劳工问题等等的趋势这种扩大化趋势相应地增 加了对利益保护的复杂性，同时也使得有关协定更容易受到复杂的措施的损害为了避免 通过所谓的合法措施损害条约的口标，因此也就有必要创造诸如非违约之诉等具体的新的 救济方法同时，为了防止这些新的救济方法的滥用，作为善意原则的一个衡平分支(an equitable branch),釆纳合法预期的保护(protection of legitimate expectations) 这样一种观念，是非常关键的保护合法预期的法理基础是善意原则(good faith doctrine),以及rh此原则所派生的有约必守(pacta sunt servanda)原则保护成员方在WTO框架下可合法期待的利益是对国际公法“善意原则”的遵守。

和平社 会所依赖的合作、公平和相互信任，不应该被严格法律的孤立适用(an isolated application of strict law)所破坏在此方面，国际法委员会(International Law Commission)于1966年的一,个评论指出，依赖于严格的条文解释但却损害了协定的本质含义 的行为，构成了对善意原则的违反善意原则作为支撑国际公共秩序整体框架的一个根本 概念被普遍接受，尤其在条约法领域联合国宪章第2. 2条以及维也纳条约法公约第26条都确认了这一原则善意原则禁止缔约方基丁•损害协定止当含义及其戸的的任何行为在具 体案例中，协定目的规定了哪些是可以被合法预期的准绳这似乎表明，条约规定的含义 不再基于缔约方的主观愿望（subjective订1）决定，而是根据缔约方通常并合理预期 （ordinar订y and reasonably expect）的条文含义来决定换句话说，在国际法及国际关 系领域，一项承诺的含义将根据受承诺人的合理预期的标准，而不仅仅是根据承诺人的主 观愿望或者条文的表面含义来界定1二、非违约之诉确立的具体标准我们□经在上文介绍了非违约之诉的三项条件。

非违约之诉”的争端解决实践对这 三项条件又形成了一些具体的确立标准下面，就这些具体标准中的若干重要内容作一介 绍：（一）涉诉措施的不可预见性措施的不可预见性要求被控造成了利益的丧失或损害的措施，必须是申诉方在议定市 场准入的具体权利和义务时所不能合理预见到的措施在具休的案件中，包括两方面的情 形：一方面，在中诉方证明争议措施是在有关协定签订之后引入的情况下，则中诉方提出 了其不应该被指望能预见到这些措施的一项推定，然后由被诉方来反驳这一推定：另一方 面，在被诉方证明在有关协定签订以前争议措施就已经被引入的情况下，被诉方提出了申 诉方应该被指望能够预料到这些措施的一项推定，然后市申诉方來推翻这一推定一）受损利益的合法可预期性专家组或上诉机构对WT0框架下利益的界定是非常宽泛的如果WTO成员准备通过援用 DSU程序寻求救济，则该成员只婆证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的“任 何利益”（直接的或间接的）的丧失或损害或妨碍了其在协定项下的任何目标的实现然而, 专家组或上诉机构在考察受损利益时，考察的并非单纯的贸易流量或实际贸易，而是涉诉 进口产品在被诉方市场的竞争地位审查非违反申诉的GATT专家组经常将“竞争关系的破 坏”等同于“利益的丧失或损害”。

在非违约之诉中，申诉方如果想证明其利益的存在， 最关键的就是证明申诉方对该利益存在"合法预期”（legitimate expectations）例如， 在Treatment by Germany of Imports of Sardines （1952）―案中，专家组裁定，挪威政 府有理由推定在协议过程中，他们对德国出口的飾鱼不会因德国政府的单边行为而在徳国 市场比其他同类产品亨受较低水平的待遇在此案中，专家组进一步指出，给同类进口产 品较优惠的待遇将会对涉诉进口产品的市场竞争地位造成不利影响此案的结论表明，争 议成员方不需要列举实际的贸易流量，如争议措施使用前后的贸易量变化指标等，来证明 其提出的争议措施损害了其产晶在进口国市场竞争地位的主张也就是说，中诉方只要能 够依据市场经济的价格机制，证明争议措施导致了涉诉商品抽象的竞争地位的不利变化就 足够了，而不需要证明进口量的实际下降争议措施的不可预见性与受损利益的合法可预期性是相关联的证明被控措施在谈判 时是客观上所不能预见的，就等丁•清楚承认了利益的合法可预期性，也就是说，为了使利 益的合法预期，被控措施在议定减让时不应该被合理预见到。

如果措施已经被预见到了， 那么成员就改善的市场准入而言，就不可能对这些措施所引起的损害具有合法预期厂）利益损害与涉诉措施的因果关系在非违约之诉实践中，举证责任的承担和必须证明的因果关系的程度是非常重要的两 个问题GATT要求捉起非违约之诉的申诉方提供详细的正为理rh （detailed justification） 来支持其诉讼，也就是说，1F•违约之诉的确立将更多的举证责任交由中诉方承担这一制1刘成伟：《非违反中诉的确立》，北大法律信息网，2006年2月15日度已经被WTO争端解决机制所采纳中诉方所提供的理由必须是具体的、详细的，而不仅仅 是对争议措施简单的描述也就是说，中诉方必须要证实争议措施与利益的损害或丧失之 间的因果关系专家组在审查根据GATT第23条第1款(b)项的权利主张时，其角色在于根据 其所掌握的所有相关事实和情况，对被控方所采取的特定措施是否造成了申诉方的第23条 第1款(b)项意义上的利益的丧失或损害，也即裁定申诉方是否已经证明了竞争状况正由于 不可合理预见的措施的适用而受到了破坏，进行客观评佔四) 申诉方负举证贲任申诉方是否承担争议措施与利益的损害或丧失之间因果关系的举证责任是违约之诉机 制与非违约Z诉机制最重耍的区别与不同。

在违约Z诉中，当“义务的违反”这一构成耍 件一旦被确立，“利益的损害或丧失”也就被推定(presumed)为成立DSU第。