群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究_1.docx

群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究 　　事人间在法律或事实上有牵连关系，这个诉讼群体也并不构成一个固定的组织，所以无法将其视为一个法人实体来进行诉讼又由于一个诉讼空间无法容纳这么多的诉讼主体，为了一并解决众多当事人与另一方当事人之间的利益冲突，达到诉讼经济的目的，民事诉讼就有必要建立群体性纠纷解决制度　　而如何建立这一解决众多当事人纠纷的诉讼制度，各国采取了不同的途径，美国将人数不确定但各个人所具有同一事实或法律关系的当事者拟制为一个群体群体中的一人或数人提起诉讼视为代表整个群体所提起判决效力扩及群体中的每个个体日本和我国台湾地区则是扩大原有共同诉讼制度的适用，并通过当事人适格的扩张，在任意的诉讼担当理论基础上，由全体共同诉讼选出能够代表他们的当事人，通过委托授权使多数人诉讼通过选定的当事人进行；德国则将具有共同利益的众多法律主体提起诉讼的权利“信托”给具有公益性质的社会团体，由该社会团体提起符合其章程、设立目的的诉讼判决是针对该团体及其被告作出的，有利判决的效力间接地惠及于团体的成员，产生“事实上的既判力”我国代表人诉讼是群体性诉讼制度的一个独特类型，它借鉴了美国、日本等国群体性诉讼的立法经验，同时又有自己的特点。

它以传统的共同诉讼理论和任意的诉讼担当为基础，但共同诉讼的发生要件又比日、台缓和，使群体诉讼易于提起判决的效力及于参加登记的所有当事人，法院可依职权与人数众多一方的当事人商定代表人因此，各国群体诉讼的解决机制是相似但又很不相同的由于现代各国处理现代型诉讼所面临的问题大同小异，并且各国民事诉讼相互影响相互借鉴的趋势在加强，本文将分别对这些诉讼制度特征、运作及问题作一比较分析，以期完善我国的代表人诉讼制度　　一、美国的集团诉讼　　（一）集团诉讼的特征　　集团诉讼是从英美衡平法上发展而来的一种诉讼制度，经过几个世纪的演变，集团诉讼从形式到内容都有极大的丰富和发展其概念也逐渐从立法规则和判例中被抽象出来现在一般把集团诉讼定义为“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”注：《哥伦比亚法律词典》，第511页日本民事诉讼法学家谷口安平在对集团诉讼进行详细的考察之后认为：集团诉讼就是一种许可集团中的一人或数人起诉或被诉的制度注：（日）谷口安平等：《民事诉讼法诸论》，第81页日本第一东京律师事务所公害对策委员会将集团诉讼定义为：“持有同种债权的债权人在没有其他债权人的特别授权下作为诉讼代表人提起诉讼，而判决的效力对全体债权人有拘束力。

注：（日）《集团代表诉讼法案与概论》，载《法学家》第25号集团诉讼作为债权人一方（原告一方）有权请求损害赔偿，也可能作为被告一方，对原告负有损害赔偿的义务但除损害赔偿诉讼之外，集团诉讼的判决有的只采用禁令或宣告性判决等救济形式所以集团诉讼既可以是损害赔偿之诉，也可以是请求法院判令作为或不作为之诉；还可以是法院宣告当事人权利的判决，并不附加其它补救原告一方人数众多的，可采用集团诉讼形式，被告一方人数众多的，也可采用集团诉讼形式所以较全面地定义集团诉讼，应为：集团诉讼是一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，也具有约束力集团诉讼在诉讼程序的每个阶段每个组成部分都有自己的特殊性，而不仅仅是一种当事人制度它适应了现代社会解决纠纷并具有对群体性纠纷予以救济的功能，成为一种现代诉讼形式　　1.“集团”存在的“拟制性”　　综前所述，集团诉讼是在法律上、事实上具有众多共通点，而且有着共同利益的当事人，当其主张及抗辩方法具有同一型态时，可由其中一人或数人进行诉讼，而诉讼结果对于有共同目的和利益的众多主体均产生效力的诉讼。

集团人数众多，是适用集团诉讼规则的前提并且人数越多，越能显示集团诉讼的优势非法人团体在英美法中也没有获得与法人完全相同的独立的权利主体资格，所以在该团体成员人数众多时，也可采用集团诉讼的形式注：美国联邦民事诉讼规则第23条之2.）不过，人数众多而成为一个“集团”，是出于诉讼程序技术拟制的结果在实体法上，这个“集团”是不具有民事主体资格的尽管“集团（class）”不能作为一个民事主体而存在，但是由于程序的拟制，它在诉讼法上被确认，仍然被赋予一种独立的诉讼主体资格集团作为诉讼主体，其诉讼权利能力自代表人以集团的名义起诉并被法院认可时而存在也就是说，“集团”资格是司法权赋予的，这在大陆法国家是难以做到的，但是英美国家十分尊重司法能动性，通过判例形成很易于做到比如英美法上的“法人”资格也是最先由判例法“拟制”出来的集团虽由司法程序拟制而成立，但仍然要以成员间实体共同利益关系为基础集团成员间应有同一事实或法律问题，只要系同一法律问题或事实问题而引起的争议，即使所涉及的民事主体达到千人、万人、几十万人，“集团”也可成立注：BraulBerelsen，Marys，Calree，GeraldW.Connor：“Note，TheRule23（b）（3）ClassAction：AnEmpiricalStudy”（1974）。

但“集团”毕竟是因诉讼程序的需要而设，将随着程序的终结而自动消亡，所以它不大可能象“法人”那样从被拟制走向被广泛承认为一种“实在”法人则持久性地具有独立权利主体资格和诉讼资格，法人的独立人格为公司的面纱（thevEilofincorporation），这层面纱把股东与公司分开，并保护股东免受债权人的直接追索，股东的主要责任是对公司负有出资的义务注：PhillipI.Blumberg：TheLawofCoporateGroups，p.7.）而“集团”的利益是众多的当事人利益的总和，当事人之间的粘连性表现为具有同一的法律或事实问题，诉讼代表人的法律问题或事实问题又具有典型性，判决对集团的成员生效，判决对“集团”本身并不存在生效的问题所以“集团”并不是“抽象”的团体，而仅仅是诉讼拟制的结果所以有学者认为，集团诉讼中的集团也是诉讼当事人，是民事诉讼主体与民事主体分离的结果，集团诉讼的出现，使在实体法领域根本不能以一个组织或团体名义进行民事活动的多数人，为了诉讼的目的而集合为一体，这个集合体则取得诉讼当事人的资格注：江伟、王强义：《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》，载《法律学习与研究》，88.2，第17—18页。

　　2.集团成员利益实现的“间接性”　　集团成员人数众多这一特征，决定了在集团诉讼中不可能让所有集团成员都参加到诉讼中来直接行使诉讼权利，承担诉讼义务如果全部成员都到法庭进行诉讼，一一向法院陈述权利主张及事实，并进行辩论，那么集团诉讼将无法进行因此，将各个具有相同利益的“集团成员”的诉讼请求集中起来，由代表人向法院提起诉讼，并由代表人来行使诉讼中的权利，承担相应的诉讼义务，是“集团”存在的证明和标志我国有学者将这种由代表人进行诉讼、集团其他成员不能直接参加诉讼而是间接参加诉讼的形式，称为“权利实现的间接性”这种间接性的处理方法具“浓缩功能”，可无限扩大了“诉讼对争议主体的空间容量”注：张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第165页　　这种间接性正是拟制集团的目的所在在实体上不具有主体资格的“集团”，其集团成员的人格与“集团”并不分离，所以各个“集团”成员也是各个独立的当事人，诉讼上拟制出“集团”，就是使集团诉讼能够起到实体法上抽象的法人实体那样的结果，即集团代表人的诉讼行为被视为各个成员实现其诉讼权利的诉讼行为，亦即代表人制是实现集团所有成员利益的手段，就如实体法上法人用于实现股东利益的手段一样。

不同的是法人的代表人是由股东选任的，而集团诉讼代表人却是由以其诉讼的典型性和代表的充分性被确认注：参见美国联邦上诉法院第五巡回法庭Gonzalesv.Cassidy一案，1973，474F.2d.67.）　　集团诉讼的代表人为自己的权利和利益直接诉讼，其他成员则由此“间接”地实现自己的权利，这种情况表明它不是“诉讼代理”它与诉讼代理的区别主要是：①诉讼代表人可以是无须明示授权的“代理”在一般民事诉讼中，如果当事人不能亲自出庭，可以委托诉讼代理人为诉讼行为代理人出庭，则须委托人授权在集团诉讼中，代表人可不经集团成员的授权，即可代表全体集团成员向法院提起诉讼注：江伟、贾长存：《论集团诉讼》，载《中国法学》1989年第1期②诉讼代表人是案件的当事人它与集团的所有成员一样，都是案件的“利害关系人”，与诉讼标的有直接的关联，他不仅以集团所有成员的名义，也以自己的名义进行诉讼，判决的效力既及于他本人，也及于被代表的他人　　3.集团诉讼判决效力的扩张性　　按照英美法通常应用的准则，在诉讼中，那些并没有被指定的当事人，或者也没有通过送达传票程序成为当事人的人，是不受法院对人判决的约束的这项准则有一例外，即在有关“集体”或派有代表参加的诉讼中，虽然一个集体中只有几个成员是该案当事人，但是法院所作判决，对那些不是当事人的其他成员，或被当事人所代表的人仍有拘束力。

注：格林：《美国民事诉讼程序概论》（中译本）法律出版社1984年，第71页；另参见前引张卫平书，第101页　　（二）集团诉讼与传统诉讼理论的冲突及衡平　　1.代表的充分性：集团诉讼既判力扩张与正当程序的衡平　　英美法传统上，把共同诉讼当事人区分为“必要的当事人”和“允许合并的当事人”，在前者，各个当事人之间的联结关系特别密切，在后者，当事人之间的联结关系较为松散但无论是必要的当事人还是允许合并的当事人，判决只约束参加诉讼的当事人，对不参加诉讼的主体没有约束力因为依英美法律上的正当程序（dueprocess），在对人的诉讼中，（注：对人诉讼（inpersonem），是针对特定的相对人（如债务人）并且为原告在诉讼请求中提到的人进行诉讼对物诉讼（inrem）是以物为标的可针对一切人提起的前者是相对的，判决也只在相对人间生效，后者是绝对的，判决往往对未参加诉讼的人也有效如果某一主体不参加诉讼，不向法院提供证据，法院则无法对其进行审查，从而就不能顾及其利益，法院也就不能对其作出判决但如果“必要当事人”是一大批单独的个体，而这些当事人有利益密切联合或共同享有财产上的权益，众多当事人之间具有不可分割的共同利益，但所有诉讼主体又不能共同进行诉讼，就要在必要共同诉讼的目的下，采取集团诉讼方式解决这一问题，允许团体的一名成员或几名成员代替所有团体成员进行诉讼。

不过，这种做法只适用于衡平法由于正当程序的影响，在衡平法早期的实践中，无论是菲尔德法典还是联邦民事诉讼规则，都没有明确诉讼判决对未出庭的团体成员有约束力在判决对该团体不利的情况下，由于成员之间的联系比较松散，法院只特别约束那些同意参加诉讼的集团成员这就意味着一桩“集团诉讼”只对已知的当事人有约束力　　在实务中，仅有共同的问题即可提起集团诉讼（“假想的”集团诉讼）占集团诉讼的很大比例在这种诉讼中，集团成员之间的关系比较松散，法院判决只对已知的当事人发生约束力注：在1966年以前，美国联邦法院诉讼规则都将集团诉讼分为三种形式，即真正的集团诉讼、“混合的集团诉讼”和“假想的集团诉讼”在真正的集团诉讼中，集团成员间有共同的、不可分割的利益，他们在利益上联合起来的事实就像有限合伙企业的合伙人、夫妻共同财产制下的丈夫与妻子，为保护他们的共同利益起诉一样，得到了法律的承认：“混合的”集团诉讼中，集团成员们共同享有财产上权益，其利益虽不是共同的，但争论点都在共同的诉讼标的物上，如要求解除有限。