第九章代理

1、第九章 代 理第一节 代理的概念和特征一、代理的概念是代理人在代理权范围内,以被代理人的名义与第三人为法律行为,由此产生的法律效果归属被代理人的法律制度。民法通则第六十三条第一、二款：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”合同法第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”二、代理的特征1. 代理人能够独立进行意思表示2. 代理人是为被代理人的利益进行活动3. 代理行为的法律效果直接归属于被代理人三、代理与相关概念的区别（一） 代理人与传达人的区别传达人是将当事人的意思表示传达给对方当事人的传话人。1、传达人没有独立的意思表示。代理人有独立的意思表示。2、传达人不必有行为能力，而代理人要求必需具有行为能力。如七岁小孩可为传达人，但不能成为代理人；3、传达人传达不实，本人可以撤销，但由此造成的损失由本人承担。代理人因自己的

2、过错给被代理人造成损失的，代理人通常承担民事责任。（二） 代理人与居间人的区别居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为提供机会的中间人。居间人仅是提供机会进行媒介，而不进行民事行为。代理是进行民事行为。（三） 代理与行纪的区别行纪是行为人以自己名义，为委托人的利益实施商事行为，并收取报酬的民事活动。责任先由行纪人承担再追究到委托人。1、 行纪人是以自己的名义为民事法律行为；代理人一般是以被代理人的名义为民事法律行为。2、 行纪的后果先归属于行纪人，然后再由行纪人移转于委托人；代理的后果直接归属于被代理人。3、 行纪是有偿法律行为；代理不以有偿为要件。4、 代理是独立的民事法律制度；行纪是一种具体的合同关系，属于债的组成部分。（四） 代理人与法定代表人的区别法定代表人是依照法律规定或法人章程的规定代表法人行使职权的负责人。法定代表人行为是法人机关的本身行为。1、 法定代表人与法人是民事主体内部的法律关系，是一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。2、 法定代表人为法人实施民事法律行为即为法人的民事法律行为，不发生效力归属的问题；代理人的行为不是被代理人

3、的行为，仅其效力归属于被代理人。3、 法定代表人为法人所为的行为，包括民事行为和事实行为，均为法人行为；代理人为被代理人仅得为民事行为。（五） 代理与委托关系委托是委托人与受托人之间为处理受托事务的合同关系。1、 委托不直接涉及第三人，代理涉及三方当事人；2、 委托是产生代理、行纪、居间的基础。3、 代理是一种独立的民事法律制度，委托是一种具体的合同关系。四、代理的产生、发展和意义1、拓展活动空间。2、提高效率。3、降低成本。五、代理的适用范围（一）可以适用代理的行为只能适用于法律行为：1、申请行为。如：专利申请代理。2、申报行为。如代理申报税务。3、诉讼行为。4、其他的民事经济的合法行为（二）不可以适用代理的行为1、具有严格人身性质的表意。须本人亲自行为,不许代理。如遗嘱、婚姻、收养。2、具有严格人身性质的债务。如演出、绘画。第二节代理的种类一、委托代理（一）概念是基于被代理人的委托授权而发生的代理。又称意定代理。（二）委托合同与委托授权行为具有不同的功能,不可混淆.（三）委托代理的形式可用书面、口头形式民法通则第56条第1款：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形

4、式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”（四）委托代理的种类。1、直接代理又称显名代理，是代理人使用被代理人名义的代理。2、间接代理又称隐名代理，是代理人使用自己的名义的代理。被代理人享有介入权；第三人享有选择权。代理人有披露义务。合同法第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托书人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以

5、向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”（1）介入权是在代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务的情况下，代理人有义务对被代理人披露第三人，被代理人因此处在代理人的地位，直接对第三人行使权利的能力。介入权行使的要件：A、须为隐名代理；B、由于第三人的原因对被代理人不履行义务；C、须被代理人对第三人表明自己的被代理人身份。合同法第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托书人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”（2）选择权是在代理人因被代理人的原因对第三人不履行义

6、务的情况下，代理人有义务对第三人披露被代理人，第三人可以选择代理人或被代理人主张权利的能力。选择权行使的要件：A、须在隐名代理的场合；B、代理人因被代理人的原因不对第三人履行义务；C、须代理人向第三人表明自己的被代理人身份。二、法定代理 指基于法律的直接规定而发生的代理.1、适用对象适用于被代理人为无行为能力人或者限制行为能力人的情况。民法通则第14条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”2、法定代理人与法定代表人。法定代表人在其职权范围，有并非独立于法人的民事主体，而是法人的代表机关。而法定代理的代理人与被代理人是两个独立的民事主体。3、法定代理人的范围：（1）未成年人法定代理人的范围：民法通则第16条第1、2款：未成年人的监护人首先应由父母担任，如父母死亡或无监护能力的，按顺序应由以下人员担任：（一）祖父母、外祖父母、（二）成年的兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。（2）精神病人法定代理人的范围

7、：民法通则第十七条第一、三款：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。-没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”三、指定代理指基于法院或有关机关的指定发生的代理。1、指定代理的适用。法院为失踪人的财产指定代管人（即民事活动的代理人）、为民事诉讼中的原告、被告指定诉讼代理人。2、指定代理人范围：（1）民法通则第16条、第17条规定：未成年人或者精神病人，没有近亲属或近亲属丧失监护能力时，有关单位或居民委员会、村民委员会可以从愿意承担监护责任的其他近亲属、朋友中指定监护人；（2）当近亲属对于由认担任监护人发生争议时，有关单位、组织可以进行调解并从他们中间指定监护人。（3）如当事人对指定监护不服的可以起诉，由人民法院指定。3、指定机关：未成年人父母所在单位和精神病人的所在单位或者未成年人和精神病人住所地的居民委员会、村民委员会、法院

8、。四、单独代理与共同代理（一）单独代理是代理权属于一人的代理。（二）共同代理是代理权属于两人以上的代理。国外认为共同代理人的代理权是同等的，每个代理人均有权行使全部代理权。民法意见第79条：“数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。” 合同法第409条：“两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。”五、代理证书（一） 代理证书的概念是委托授权行为的书面形式，是由被代理人制作的、证明代理人之代理权及其权限范围的证书，只存在于委托代理中。（二） 代理证书的效力是向第三人证明代理人拥有代理权的文件，它以委托合同为基础，。（三） 代理证书不明确的法律责任 民法能则第六十五条第三款：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”第三节代理权的行使一、代理人的义务（一） 忠诚义务，即为被代理人的利益实施代理行为的义务（二） 亲自代

9、理的义务合同法第400条：“受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。”（三） 报告的义务；合同法第401条：“受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”（四） 保密的义务；二、代理权的禁止（一） 自己代理是代理人在代理权限内与自己为法律行为。（二） 双方代理是一个代理人同时代理双方当事人为法律行为的情况。（三） 代理懈怠和与第三人串通，损害被代理人的利益。（实为恶意代理）民法通则第六十六条第二、三款：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”三、复代理（一）概念又称为转代理或者再代理，是代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托他人的行为。本人（被代理人）（本代理）代理人（转代理）再代理人。民法通则第六十八条：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”意见第80条：“由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理

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