第一章-商法导论

1、第一节 商法概述 胡佳 一、商的概念 （一）商事又称为 “商”。 （二）一般常识的“商”：它依不同社会条件和历史条件而有不同的内容。（三）经济学上的“商”：它是指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为。 （四）商法上的“商”：它是指一切营利性营业活动和事业的总称。 Pay attention:现代商法中的商事的范围 “第一种商”（“固有商”）：直接媒介财货交易。如买卖商交易。“第二种商”（“辅助商”）：间接以媒介货物交易为目的的营业活动。如货物运输。“第三种商”：“行为性质”与前两者有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。如银行。“第四种商”：仅与“辅助商”或第三种商有牵连关系的营业活动。如广告宣传。二、商法的概念（一）英美法系的商法概念Commercial Law，Business Law，Mercantile Law和 Law Merchant（二）大陆法系的商法概念 法国：规范商行为的法律。 德国：适用于商人的特别私法。 台湾：调整商事活动的法律规范的总称。（三）我国的商法概念 1.商法是调整商事关系的法律。 2.商法是调整商人以及商事活动的法律。3.商法是市场交易行为的基本准则

2、。4.本书作者：商法应当是规范市场主体和市场行为的法律规范的总称。 三、商法的分类 古代商法 时代特征 中世纪商法近代商法和现代商法 英美法系商法法系 大陆法系商法 形式商法：以“商法”为名称指制定的法典。 表现形式 实质商法：一切调整商事关系的法律规范的总称。 广义商法 国际商法范围 国内商法 商公法 商私法 狭义商法：调整国内商事关系的商事私法，即国内商法中的商事私法四、商法的调整对象商事关系 （一）概念：商法调整对象是指由商法规范（实质意义上的商法）所调整的特定范围商法关系，即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。（二）特点：1.商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系 ； 2.商事关系是商事主体基于营利目的而建立的。 五、商法与其他部门法的关系 （一）商法与民法的关系 1.联系：a.商法是以营利性的营业行为为调整对象的，而营利性的营业行为仅仅是经济生活中的一部分，而民法，尤其债权制度，则是关于流通领域的商品交换活动的一般规定； b.商法和民法都是规定财产归属和移转的法律，商法的总则总是蕴含在民法之中。2.区别：a.商事关系不同于民事关系，民事关

3、系包括财产关系和人身关系，民法关于人身关系的规定，一般不具有营利性，与商事关系判然有别；b.某些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系，如破产制度；c.在商事关系中，等价有偿原则得以普遍适用，而在民事关系中，有些情况下并不适用等价有偿原则（如婚姻家庭关系，继承关系）。3.法律适用原则：a.民法的一般适用和补充适用； b.商法的适用优先于民法； c.商法的效力优于民法。（二）商法与经济法的关系1.共性：a.商法和经济法都是规范经济活动的法律； b.两者的性质有共同之处：经济法调整经济生活，包括维护市场秩序和对国民经济进行宏观调控，均需借助国家公权力，因而从一定意义上讲，它具有公法性质；商法虽在总体上属于私法性质，但因商事活动多关系交易安全和社会经济秩序的稳定，为了强化其对经济的调整，在一定程度上也融进了部分公权力，因而也带有某种公法性质。2.差异：a.商法和经济法追求的利益各异； b.调整范围不同； c.调节机制不同。（三）商法与劳动法的关系1.联系：a.商法与劳动法的关系是一般法与特别法的关系； b.西方许多国家的法律把企业所有人与企业管理人的关系作为委任关系，而把企业所有人与工人的关

4、系作为雇佣关系，前者由商法调整，后者由劳动法调整； c.在北欧，由于推行“人民资本主义”，工人具有工人与股东两种身份，同时，这些国家的法律也肯定了工人参加企业管理的权利，因此形成了商法和劳动法交错适用的情况。2.不同：a.对受雇人规定的范围不同； b.法域不同。（四）商法与国际法的关系国内商法与国际商法的关系第二节 商法的历史发展 胡梦文 一、 古代商法一般认为，古代商法是指中世纪以前的商法。特点：这时的商法从严格意义上说还不是今天我们所说的商法，不仅没有形成成文的商法典，也没有专门的商法规范。有关商事的规定散见于民法、刑法、行政法等法律中。 二、 中世纪商法通说认为，欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。商法最初的形式是商人习惯法。形成于中世纪的商人习惯法就其形式和内容而言，具有下列特点：1中世纪的商法是商人法，它通常采取属人主义立场，大部分规则仅适用于商人之间。2商人习惯法的内容往往涉及某些最主要的商事要素和商事活动。3商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文法的总称，而不同地域所形成和适用的商人习惯法往往又有内容差异。三、 近代商法近代商法是在中世纪商法的基础上发展起来的

5、。 客观地讲，近代欧洲的商事立法是从商人习惯法向现代商法典转变过程中一个具有重要作用的阶段。四、 现代商法从19世纪开始，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动，由此，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。大陆法系：1807年法国率先制定了统一的法国商法典，开创了大陆法系国家民商分立体例的先河。德国效仿法国，也于民法典之外制定了商法典。英美法系：从理论上讲，英美法国家并不存在形式意义的商法，但如果从其法律的内容来看，在英美国家的普通法、衡平法和成文法中，实际上存在着大量的仅仅适用于商人之间的特别法规则、仅仅适用于营利性营业活动的特别规则，以及仅仅适用于商人与社会消费者交易活动的特别规则。五、 商法产生的原因及现代商法的发展趋势（一） 商法产生的原因1商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求（经济原因）2商法的产生是国家推行重商主义的结果（政治原因）（二） 现代商法的发展趋势1动态化的趋向原因：人类进入20世纪以来，商事活动日益现代化和复杂化，商事法需要以不断革新的面貌适应其需要。表现：（1）各国商法典的频繁修改； （2）众多商事单行法的制定，并通过单行商事法律废除

6、了商法典的有关条款。2大陆法系和英美法系的相互渗透原因：随着国际贸易和国际投资的发展，市场与人们的商事活动不再存在英美和欧洲大陆的界限，因而两大法系商事法律制度的互相借鉴和吸收则成为必然。表现：典型是公司法领域。3国际化与统一的趋向原因：现代市场经济是一个开发的体系，它已经打破了国家和地区的界限而日益呈现出世界化、全球化、一体化的趋势。表现：（1）就商事活动的综合性调整而言，一些地区性的商事公约先后问世。（2）就商事主体的规范而言，不仅有承认外国公司公约的出现，而且有直接在欧盟国家产生约束力的规则和协调欧盟国家公司法的各种指令的问世。 （3）就票据规范而言，已有日内瓦公约体系、普通法体系和通用体系等三个体系。4商务电子化趋向原因：信息数字化、计算机通讯网络化时代的到来。电子商务对商法的影响：（1）对公司法的影响将对公司的管理方式和股东行使权利的方式产生影响。（2）对票据法的影响纸面票据的使用范围越来越小；票据结算已变为主要是在网上进行。（3）对合同法的影响不仅要约、承诺均在网上进行，而且合同也在网上履行；不仅企业间的大宗交易，而且消费者与产品生产者或供应商之间的交易也在网上进行。随着电

7、子商务的推行，电子商务立法也如火如荼。第三节 商法的基本特点与原则 张倩倩 一、商法的基本特点：商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志。商法具有以下特征：（一） 商法兼具公法和私法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法商法是具有公法因素的私法1.公法与私法的划分，在一定程度上有利于区别法律问题性质从而方便了法律问题的解决。公法，是体现和保障公共利益的法律；私法是体现和保障私人利益的法律。2.表现：商法的基本属性是私法，私法的基本特征是自治自决，在商事活动不频繁不广泛的情况下，商事活动及其风险的社会性表现尚不突出，因而早期的商法具有突出的私法性。现代商法由于商事活动社会性的扩展，保障商事活动的安全性已经超越了私法主体利益的范围，因而基于公共利益安全要求，需要对一些商事活动进行公法性规范，比如商事资格登记、商业帐簿设置、公司类型法定化等等，这些具有公法因素的规范进入商法，使商法此为具有公法因素的私法。（二）商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨，具有营利性1. 营利性，是商的本质特征。商事主体通过经营行为获取经济利益是商事活动的原动力。2. 商法是保障商事主体正当营利的法律

8、。商法要保障商事主体正当有效营利，这主要体现在商法对营利主体资格确认和保护，对经营行为的规范和效力认可，对正当营利目的的支持和保护，对营利后果的承认和保护。商法是对用资本、劳动、管理、技术等作为价值创造和利润创造手段的营利活动的规范、保护。商法从正面直接保障正当营利。商法是营利保障法，不是投机法、损人法。（三）商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性1.商法是具有明显技术性的法律技术性，是商法为实现商事交易的便捷、安全、高效而具有的便于操作和判断、弹性较小的标准规范属性。2.表现：票据法中的独立性、无因性、文义性、要式性，票据抗辩等规则；海商法中关于共同海损、理算规则的规定；公司法中关于公司财务会计的规定等程式化和标准化规范，较为明显反映了商法技术性特征。3.商法的技术性特征，较为明显地区别于民法的伦理性和道德性特征。（四）商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性1.商法的国际性由商事交易的国际性所决定。2.具有国际性的原因：商法的内容本身就是起源于商事活动中所形成的商事惯例，虽然各国为加强对国内贸易的管制，纷纷制定本国商法，但由于商法的许多规定本身就是一些技术性规范，不象其他法律那样带有较强的政治色彩和民族色彩，比较容易被接受和借鉴，因此这些惯例也就在不同程度上影响着各国的商事立法；随着贸易全球化的趋势日益加强，各国为适应这些新的情况的出现，各国在对外大量缔结国际商事条约，适用国际惯例的同时，也在不断修改本国商法规则，以求与这些国际商事条约和惯例更加协调。故，商法带有较强的国际性色彩。3.商法国际化的特点从其最初的中世纪商人基尔特的自治法就具有了，尽管当时国际化的区域主要限于欧陆各国。4.

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