行政法的比例原则及司法运用讲义

1、行政法上的比例原则及其司法运用案情简介:1993年4月,哈尔滨市同利实业公司(以下简称同利公司)向哈尔滨市规划土地管理局(1995年10月份机构改革分立为规划局和土地管理局)申请翻扩建其位于哈尔滨市道里区中央大街108号(原138号)院内的两层楼房(院内原有两栋楼房,其中,临中央大街一栋为地下1层、地上3层;院内一栋为地下1层、地上2层)。同年6月17日,同利公司与汇丰实业发展有限责任公司(以下简称汇丰公司)达成房屋买卖协议,签定了房屋产权有偿转让协议书,汇丰公司付清了1000万元房款,交纳了房屋买卖有关契税费用,领取了房屋产权证。同年12月7日,哈尔滨市规划土地管理局颁发93(地)字246号建设用地规划许可证,同意同利公司翻建108号楼,用地面积339 20平方米。1994年1月6日,哈尔滨市规划土地管理局以哈规土(94拨)字第2号建设用地许可证批准建设用地211 54平方米,建筑面积680平方米的3层建筑。同年5月9日,哈尔滨市规划土地管理局核发给同利公司94(审)1004号建设工程规划许可证,批准建筑面积588平方米。同年6月24日,同利公司与汇丰公司共同向规划土地管理局申请扩建

2、改造中央大街108号楼。申请增建4层,面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下,汇丰公司依据同利公司取得的建设工程规划许可证,于1994年7月末开始组织施工。至哈尔滨市规划局作出处罚决定前(1996年8月12日),汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑(建筑面积303 76平方米)拆除,建成地下1层、地面9层(建筑面积3800平方米)的建筑物,将中央大街108号临街原有3层建筑(建筑面积1678 21平方米)拆除,建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2 2米为7、8层、从8层再后退4 4米为9层(建筑面积6164平方米)的建筑物,两建筑物连为一体。1996年8月12日,哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字(1996)第1号行政处罚决定中,责令汇丰公司:1 拆除临街部分的5至9层,并罚款元。2 拆除108号院内地面8至9层,并罚款元。汇丰公司不服上述处罚决定,向黑龙江省高级人民法院提起行政诉讼。黑龙江省高级人民法院经审理认定,哈尔滨市规划局处罚显失公正,对市规划局的具体行政行为予以变更,减少了拆除面积,变更了罚款数量。具体判决内容为:1 撤销哈尔滨市规划局哈规

3、罚字(1996)第1号行政决定中第一部分第1项和第2项的罚款部分;撤销第二部分第1项和第2项的罚款部分。2 维持哈尔滨市规划局哈规罚字(1996)第1号行政决定第一部分第2项的保留部分;维持第二部分第2项的保留部分。3 变更哈尔滨市规划局哈规罚字(1996)第1号行政处罚决定对该楼的拆除部分,变更为:第七层由中央大街方向向后平行拆至3/2支撑柱;第八层从中央大街方向向后拆至4支撑柱;第七至九层电梯间保留,电梯间门前保留一个柱距面积通行道。对该违法建筑罚款元。市规划局不服上诉。最高人民法院经审理认为,原判认定事实基本清楚,适用法律法规正确,驳回上诉,维持原判。本文非关注诉讼结果,而是法院判决的法律推理和理由说明。一、问题的提出从本案的具体情况入手进行法律分析,不难看出,本案涉及比例原则、处罚变更、一事不再罚、信赖保护等行政法领域中的重要问题,这些原则在本案所涉的行政处罚决定、法院判决中均有相当的体现,并呈现出较为复杂的情形。二、何谓行政法上的比例原则在最高人民法院就汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中,有这样的表述:“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采

4、取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”这实际上即为比例原则的直接表述,虽然简短,却极具价值。比例原则指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人权益,如果行政目标的实现可能对相对人权益造成不利影响,则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内,二者有适当的比例。比例原则源于德国,借由联邦宪法法院的判决,将此原则概念化与体系化。依照一般通说,比例原则至少包含三部分:适当性原则()、必要性原则()以及狭义比例原则():适当性原则是指所采行之措施必须能实现行政目的或至少有助于目的之达成,且为正确之手段。即:在目的手段的关系上必须是适当的。这个原则是一种“目的导向”的要求,德国联邦宪法法院认为,即使只有部分能达成目的,也算符合该原则的要求。必要性原则是指在适当性原则已获肯定之后,在所有能够达成立法目的的方式中,必须选择对人民之权利“最少侵害”的方法。本原则因此也可称为“尽可能最小侵害之原则”。本原则是在一目的与数手段同时存在的情况下,考虑及评估:1 这些手段可否同样程度地达成目

5、的?2 这些手段中,哪一个(或几个)皆能予人民权利“最小之侵犯”?此外,该原则亦广泛使用于行政权力之拘束方面,如果予人民“负担性行政处分”(例如命餐厅限期改善卫生)而同样可达成行政目的时(如维持饮食卫生),则不可处予“撤销性处分”(如撤销该餐厅之营业执照)。要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者 就有一句名言“警察不可用大炮打麻雀”。狭义比例原则则是以“利益衡量”的方式,衡量“目的”与人民“权利损失”两者是否“成比例”。在德国联邦宪法法院判决及文献中最常见的是“手段不得与所追求之目的不成比例”(櫣)。在联邦宪法法院判决及文献中所描述的所谓“手段与目的之追求的比例关系”必须是“适当”()、正当()或理性()、均衡的。狭义的比例原则中有三个重要性因素():人性尊严不可侵害();维护公益;手段适合()。针对比例原则的上述三个构成原则,有学者提出了“二分法”理论。学者 将广义的“比例原则”定名为“过度禁止”原则,其有两个构成原则,即必要性原则和比例原则。认为“必要性原则”是在诸多“可能”(即“适合”达成目的手段)中,仅能选择造成最小的侵害者之原则。因此,

6、的“必要性原则”在实际的运作中,包含了“适当性原则”的功用。但绝大部分的德国学界及宪法裁判均采用广义的“比例原则”,而很少使用“过度禁止”说。在一些国家的行政程序法中,对比例原则作了明确规定。例如,荷兰行政法通则(1994年)第三章第3条规定:“1 在某个法律未做限制性规定,或者对该权力的行使未做限制性规定时,行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2 某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果,这不利后果须与命令的目的相当。”葡萄牙行政程序法典(1996年)第5条“平等原则及适度原则”第2款规定:“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时,仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下,损害这些权利或利益。”目前,我国法律并未对比例原则作出明确规定,但我国的行政法学者近年来对于比例原则已有一定的关注。如在姜明安教授主编的行政法与行政诉讼法一书中,将比例原则列为行政法的基本原则之一,认为:比例原则的基本涵义,是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二

7、者处于适度的比例。并进一步指出,比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位。台湾学者陈新民教授认为,比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样,二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。在比例原则的应用方面,有教授认为,比例原则当作司法审查的标准,可表现在其限制“立法权力”及“行政权力”两大范畴。即是说,可以以比例原则对“立法裁量”及“行政裁量”的限制,来分别进行讨论。比例原则对立法裁量的限制,主要包括对立法目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查,要求立法者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”,使人民不至遭到“过度”的侵犯。而比例原则对行政裁量的限制,主要包括依据比例原则对行政权力作“目的上”及“手段上”的审查,例如,达成同样目的的手段是否仍有“较温和”之手段?考量各种客观因素,行政权力之侵犯是否“过度”?也有专家认为,比例原则应当确定为行政强制执行的基本原则之一,具体内容包括:“目的实现原则,即行政机关在强制执行过程中目的一旦实现,则应停止一切强制行为。最小侵害原则,即凡是有其他可供选择的行政手段,先用最轻的行

8、政强制执行措施,避免给相对人造成损失。实施行政强制措施应以必要为限,由轻到重依次进行,优先选用较轻的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则,行政机关在选择何种手段达到什么目的时,应考虑兼顾社会公众利益及个人利益。”还有学者则认为,行政程序法的基本原则包括程序性原则和实体与程序兼具原则,前者包括行政公开原则、参与原则、作出决定原则、程序及时原则,后者则包括依法行政原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则和自由裁量权正当行使原则。笔者认为,比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则,也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上,应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障,采取适当的手段,使对行政相对人权益的侵害得以避免或降到最低限度。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定,但我国的一些相关法律还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。行政处罚法第4条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”。行政复议法第1条规定:“为了防止和纠正违法的或

9、者不当的具体行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”最近国务院颁布的社会抚养费征收管理办法第3条第2款规定:“社会抚养费的征收标准,分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准,结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节,确定征收数额。”等等。三、比例原则及其司法运用在本案中,最高人民法院的判决书中有着这样的论述:“诉讼中,上诉人提出汇丰公司建筑物遮挡中央大街保护建筑新华书店(原外文书店)顶部,影响了中央大街的整体景观,按国务院批准的“哈尔滨市总体规划”中关于中央大街规划的原则规定和中央大街建筑风貌的实际情况,本案可以是否遮挡新华书店顶部为影响中央大街景观的参照标准。规划局所作的处罚决定应针对影响的程度,责令汇丰公司采取相应的改正措施,既要保证行政管理目标的实现,又要兼顾保护相对人的权益,应以达到行政执法目的和目标为限,尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。而上诉人所作的处罚决定中,拆除的面积明显大于遮挡的面积,不必要地增加了被上诉人的损失,给被上诉人造成了过度的不利影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的。原审判决将上诉人所作的处罚决定予以变更,虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额,但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁汇丰公司违法建设行为的目的,使汇丰公司所建商业服务楼符合哈尔滨市总体规划中对中央大街的规划

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