法律规避制度,功能

1、法律规避制度,功能篇一：论析法律规避制度论析法律规避制度摘要法律规避制度是国际私法中一个古老的制度，大陆法系的学者一直坚持“法律规避行为无效”的原则，而英美法系的国家对此则少有规定。冲突法发展至今，法律规避制度是否有其存在价值？本文从正反两方面加以分析，阐明了法律规避制度的存在价值，同时也分析了该制度存在的理论缺陷以及实践中存在的问题。 关键词法律规避，价值一、法律规避概念及构成要件法律规避是国际私法中一个古老的制度，又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连接点”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应使用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。法律规避这一制度，是从1878年法国最高法院对鲍富来蒙王妃离婚案做出判决予以确立的。通过对这一案例的分析，学者们一般认为法律规避有几个构成要件：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有薏改变或制造连接点来实现，如改变国籍、住所、行为地、物

2、之所在地等；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已达到。二、法律规避制度的各国立法比较对于法律规避的效力一直以来都有很大争议，在立法上是否明确规定法律规避制度，各个国家也不尽相同，大陆法系国家与英美法系国家更是存在着尖锐的对立。在理论上，欧洲大陆国家的学者普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，应该排除当事人希望适用的法律，而应适用本来应适用的法律。但对于法律规避的对象是仅指内国强行法，还是包括外国强行法，各国的具体情况又有所不同，一般来说，规避内国法的行为一律无效，即一般认为法律规避行为无效。这是因为禁止法律规避制度本身就是处于对本国法律尊严的捍卫，而对规避外国法的行为则态度不一。大陆法系国家的这些理论在立法上有所体现，如1891年瑞士关于民事关系的法律规定：“禁止通过在国外缔结婚姻来规避瑞士婚姻法。”前南斯拉夫法律冲突法第5条规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”又如，1972年塞内加尔家庭法第851条规定：“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代

3、应适用的外国法。”还有的国家学者认为，法律规避行为既包括规避实体法也包括规避冲突法，如匈牙利的立法就肯定了这种主张，在匈牙利国际私法第9条规定：“当事人为了规避本应适用的法律规则，而人为地或虚假地形成一个涉外因素与某一外国法相连接，则不得适用外国法，而应适用依匈牙利法本应适用的法律。”其中的“匈牙利法”就是指“匈牙利冲突法”。在法国，这个法律规避制度的源起地。在立法上却没有法律规避的明文规定，但在司法实践中是严格遵循法律规避无效这一原则的，并且越来越重视对规避外国法行为的制裁。 相反，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。一些学者认为，既然双边冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，便不应归咎于当事人。在立法上，几乎没有关于法律规避制度的规定，只有1912年美国统一各州法律委员会全国会议草拟了一份防止婚姻规避法，即关于规避有关住所地州的法律而在另一州或另一国结婚的法律，但也仅是草案而已。在司法实践中，对于当事人规避内国法的行为，英美法院一般通过其他方法，如对冲突规范做某种解释，以排除外国法的适用。三、法律规避制度价值辨析（一）法律规

4、避制度存在价值法律规避是国际私法领域中一个古老的制度，特别是在大陆法系国家，“规避法律的行为无效”已经成为国际私法中的一项基本原则。这一制度有其存在的价值。首先，法律规避无效制度有利于保护内国法律秩序，有利于维护法律关系的稳定性。大陆法系的学者提出法律规避无效的主要理由是“欺诈使一切归于无效”。法国学者亨利?巴迪福尔（Hei Batiffol）曾明确指出：“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”在这里，“非法的目的”也就是指当事人主观上的欺诈意图。也就是当事人为了逃避本应适用的法律而故意改变或制造连接点。当事人的这种欺诈行为使法律关系处于混乱状态，如果允许法律规避行为的存在，不仅不利于维护法律关系的稳定，也是内国法的权威荡然无存。其次，法律规避无效制度作为冲突法中的一种弹性制度，有利于实现法律的公平、正义等价值追求。冲突法发展至今，已经不再局限于僵硬的双边规则来解决法律冲突问题，而愈来愈倾向于开放、富有弹性和灵活的规则制度，在价值追求上，实质正义取代了形式正义，成为价值追求的终极目标。法律规避无效制度首先要求法官从主观上判断当事

5、人是否具有欺诈意图，是一种很有弹性的制度。从功能上来看，它公共秩序保留制度一样，都是排除外国法适用的一种手段，从而维护内国强行法的尊严和权威，从理论上看，也更有利于冲突法实质正义的实现。（二）法律规避制度的缺陷如上所述，法律规避无效制度的有其存在的基础，但是从理论基础和实践请况来看，也存在着不少的问题。1、理论上的缺陷首先，从法律规避的产生来看，是要维护一个落后的法律制度。国际私法上对法律规避的研究始于1878年法国鲍富来蒙王妃离婚案。其案情是法国王妃鲍富来蒙，因法国禁止离婚，她便改变国籍归化为德国人，在德国取得离婚判决后，又与罗马尼亚王子结婚，婚后又回法国定居。法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效，法国法院认为鲍富来蒙的行为是逃避法国法律不允许离婚的规定，因而构成法律规避，于是判决鲍富来蒙在德国的离婚和再婚行为无效。从这一案例来看，法律规避无效制度起源于涉外离婚案，属于狭义的民事关系范畴，并且，其产生的根本原因是法国法院要维护其本国的落后的法律制度，即不允许自由离婚制度。经济发展，社会进步，法律也必然随之变化。如今，涉外民事关系领域的立法已经发生了翻天覆地地变化，类似

6、于禁止离婚之类的法律已被各国所废除，在狭义涉外民事关系领域，产生法律规避的可能性越来越小，涉外民事关系领域产生法律规避的条件越来越不具备，狭义涉外民事关系领域存在法律规避制度的必要性值得探讨。其次，从法律规避无效理论依据来看，欺诈是否使一切归于无效？大陆法系学者关于法律规避无效论的理论依据就是古罗马的一句格言“欺诈使一切归于无效”。持法律规避无效论的学者也一致认定，当事人的主观欺诈，是法律规避行为的构成要件之一。因此，要判断一个行为是否属于法律规避，首先要判断当事人的主观意图。这就涉及了对当事人内心意思的侵入，而对当事人意思的判断并不能保证是完全可靠的。毕竟不是左右的案件中当事人的规避法律的意图都像鲍富来蒙王妃一样明显。此外，当事人的客观行为并无违法性，正如德国的韦希特尔等人所讲，既然冲突规范承认可以适用内国法，也可以适用外国法，那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往一允许此种法律关系的国家设立连接点，这并未逾越冲突规范允许的范围，行为上并无违法性。仅以对当事人内心意思的主观判断来认定其行为性质，违反了客观归责这一最基本的法律原则。篇二：法律规避制度在我

7、国的引入法律规避制度不可缺位于我国冲突法-通过引入公共秩序保留制度涵括法律规避制度高亮 20XX0622022 10法学目前我国尚无有关法律规避制度问题的系统规定，虽然我国司法解释中有：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”可以看出该司法解释并没有对规避外国法的行为是否无效做出明确规定。最新的法律适用法第四条明确规定了我国强制性规则适用制度。但是我们不能以为存在了强制性规则适用制度就不再需要法律规避制度了，其实两者是相互依存的，互相融合的。我国冲突法不应该废除法律规避制度，以确保我国民商法中“国内意义上的强制性规则”不因当事人的逃避而无法得到适用。目前, 没有采用法律规避制度的主要是西方国家。我们认为, 在法律规避制度废立的问题上, 中国不能效法西方国家。一、从理念上分析。在西方国家, 自由主义思潮盛极一时,反映在冲突法中,就是放纵当事人选法的过度自由, 推崇“没有国家的法律” 之理念,否认法律选择过程中的强制性因素。即当事人选择法律的意愿可以自证,其有效性不取决于任何国家的法律体系。在这样的逻辑下,法律规避制度在冲突法中自无“ 安身立命” 之处。

8、例如,西方著名冲突法学者奈恩认为,正是因为西方的自由主义在意识形态上“ 战胜”了集体主义和共产主义,才为当事人意思自治在冲突法中的扩张打开了大门。无疑,此等说法是中国冲突法立法决计不能接受的,因为中国传统文化推崇的恰恰是集体主义,而且中国是社会主义国家,中国冲突法不能立基于西方的过度自由主义理念,轻言废弃法律规避制度。二、从利益上分析。西方国家之间政治、经济、社会文化相近,当事人规避一个西方国家民商法中的“ 国内意义上的强制性规则” , 而选择适用另一个国家民商法之情形并不多见。西方国家也认为,当代市民社会已经愈发成熟,甚至出现了跨国的市民社会,而民商法作为市民社会的法律,跨国民商事关系的当事人可以自由地加以选择,无损国家利益,勿需国家的强制介人。在当今国际社会更多存在的是当事人规避发展中国家民商法中“国内意义上的强制性规则”,而选择适用西方国家民商法之情形。西方国家支持此等情形发生的有诸如“管辖竞争”之类的理论。该理论主张,不同国家法律有优劣之分,应当允许当事人择优弃劣,从而促进各国竞争,制定更好的法在冲突法理论中,反对确立法律规避制度的主要理由之一恰恰就是“如认规避法律为违法,将使

9、一国公平、不合理之法律不易废止,不仅阻碍内国法律之进步,也会妨碍社会经济的进步”。对于西方国家来说,当事人通过法律规避,逃避发展中国家民商法中“国内意义上的强制性规则”,而选择更为宽松的西方国家民商法之行为,乃“追求自由”的正确选择。然而,发展中国家担负着繁重的经济、社会发展任务,其民商法具有更多的强制性以及对这种强制性的维护,实属必要,它们不可能牺牲这些必要的强制性规则而与西方国家民商法实现趋同,以求减少法律规避。尤其是对于中国这样国情复杂的发展中大国来说更是如此。放任当事人规避法律,实际上就是允许其他国家尤其是西方国家的民商法侵蚀本国民商法中“国内意义上的强制性规则”,从而有损本国的公共利益。此外, 我国法律适用法赋予当事人以很大的选择法律自由。在我国的法律适用法中,就包含了许多当事人可间接选择法律的涉外民商事关系。例如,该法第26 条规定,协议离婚,可以适用办理离婚手续机构所在地法律。按照该条规定,当事双方可以前往有关婚姻解除条件非常宽松的“离婚天堂”之国家,轻易地办理协议离婚。我国法律适用法的一个突出特点是在自然人身份、婚姻、家庭、继承等领域广泛采用经常居所地连结点。较之传统的国籍和住所,经常居所地更易于取得和改变,借此连结点当事人可以比较容易地达到间接选择法律的目的。例如一些为富不仁者很容易利用自身的强势地位,通过在国外取得经常居所地,选择对自己有利的外国法,从而损害民商事关系中弱者一方当事人的利益。既然我国法律适用法给予当事人以非常宽大的直接和间接选择法律的权利,那么同时也应当为防止当事人滥用此等权利设置必要的“防火墙”,即引人法律规避制度, 制止当事人恶意规避我国民商法中强制性规则之行为。综上所述，不管是从观念上还是从利益上分析以及考虑到我国法律适用法赋予当事人相当宽泛的法律选择之自由,我国冲突法立法都不应废弃法律规避制度。新出台的法律适用法并没有引入法律规避制度，因此鉴于

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