12第二十六章合同的订立

1、 第二十六章合同的订立 一、合同的订立程序 最常见的订立合同莫过于农贸市场买菜。试以张三向菜农李四购买萝卜为例，一个典型的买菜过程大致可分为以下几个步骤。第一，张三向李四询问萝卜价格；第二，李四表明萝卜价格1元斤，共有100斤；第三，张三还价0.8元斤，买5斤；第四，李四表示同意0.8元斤，卖给张三5斤。此时，双方就买菜达成合意，从法律角度可对上述过程描述如下： (一)要约1、要约的概念和有效条件 概念 要约是一方当事人向他方发出的希望以一定条件订立合同的意思表示。 要约人-受要约人 有效条件 1、要约是特定人的意思表示； 所谓特定人，是外界能客观确定的人 。自动售货机 ？2、要约必须向相对人作出；相对人包括特定的人和不特定的人 要约可被分为特定要约和不特定要约 3、要约必须具有订立合同的意图 要约强调要约人的自我约束，尤其是应当表明经受要约人承诺，即受该意思表示约束。 邀请参加婚礼的请帖 ？一般性的广告？4、要约的内容必须具体和明确； 明确合同的主要内容。否则，受要约人将因无法了解要约的真实含义，难以承诺。 甲向乙发出一份信函：我处现有存粮若干，欲卖与你方，速派人前来。 是不是要约？

2、2、要约邀请(要约引诱) 又称为要约引诱，是指当事人一方发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约邀请 甲 乙 要 约 甲 乙 承 诺 甲 乙 要约邀请与要约的区别： (1)是否接受法律约束不同 要约是希望订立合同的具有法律意义的意思表示行为，行为人因其要约将来可能要接受法律约束（一旦对方承诺，则合同成立）。而要约邀请则是订立合同的预备行为，在性质上是一种事实行为，本身不具有法律意义。即便受约人承诺，行为人也无须接受要约邀请内容的约束。 (2)意思表示内容不同 要约的意思表示内容是当事人主动愿意向对方提出订立合同的意思表示；而要约邀请则是当事人希望对方向自己主动提出订立合同的意思表示。 (3)从法律性质上看，要约邀请是一种缔约的准备行为。 甲对乙声称“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元。”问，该表示是否为要约？ 若甲向提出“我愿意卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元。”问，该表示是否为要约？ 要约的形式 口头：对话或电话 书面：信件、电报、传真等 要约的部分具体表现： 下列属要约的是： A某股份公司的招股说明书 B某公司在电视台播发的售房广告，但称“价格面议” C某出租

3、车未打开顶灯，在马路上行驶 D某处于运营中的自动售货机，投入5元硬币，自动送出一杯可乐 3、要约的法律效力 要约的法律效力，又称要约的拘束力，是指要约的生效以及对要约人、受要约人的拘束力。具体分述如下： 1要约的生效时间 (1)要约采取到达主义原则，要约到达受要约人时生效。 (2)所谓要约到达受要约人，并不强求要约一定要交付到受要约人或其代理人手中，只要要约送达受要约人所能控制并应当能了解的地方，如受要约人的住所或信箱，都可视为到达。 3、要约的法律效力 对话形式的要约自受要约人了解时发生效力； 书面形式的要约于到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同,进入系统。 (3)自要约发出后到达相对人之前，存在一定的时间差。在该时间差内，要约还未生效，如发生要约信件的意外丢失而导致不能使相对人了解该要约，则所引起的损失均由要约人自行承担。 3、要约的法律效力2、要约对要约人的效力 要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。 目的：3、要约对受要约人的效力 受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格。 （1）权利 （2）地位 受要约人死亡，则继承人能

4、否继承？ 3、要约的法律效力 4要约的存续期间 要约的存续期间是指受要约人得以承诺的期间。 固定存续期间： 1）截止时间：9月1日承诺 2）承诺期间：20天内承诺 未定存续期间： 1）对话：立刻 2）非对话：合理期限 3、要约的法律效力 5要约的撤回和撤销 (1)要约的撤回 是指在要约生效之前，要约人使要约不发生法律效力的行为。 时间：之前或者同时 采用报纸、电视等做出的公众要约或商品标价展示。不存在撤回，只能由要约人撤销。 要约一经撤回，即失去效力。 要约撤回后而为的承诺性质：新的要约。 3、要约的法律效力 (2)要约的撤销 是指要约人在要约生效后，将该项要约取消，使要约的法律效力归于消灭的意思表示。 撤销要约的通知时间：发出承诺通知之前 对撤销要约的限制。 一是，要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销； 二是，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 甲方以书面形式向乙方订购一批货物，要求立即发货，乙方迅速准备货源并雇车，随后甲方发出了撤销通知。 甲方的要约能否撤销？ 要约撤回与撤销的区别 (1)相同点：二者都发生在承诺生效之前，合同成立后，要约

5、人便不能再撤回或撤销其要约。 (2)不同点：要约撤回发生在要约生效之前，而要约撤销则发生在要约生效之后。 6要约失效的情形 承诺期限届满，受要约人未作出承诺 如果要约没有确定承诺期限，要约以对话方式作出，若非即时作出承诺，且当事人未另有约定的，要约失效。要约以非对话方式作出的，承诺非在合理期限内到达，要约失效。 要约人依法撤销要约。 拒绝要约的通知到达要约人。 受要约人对要约内容作出实质性变更 甲给乙发了一个短信，曰：“我把你上次看到的那个Iphone6以18000元的价格卖给你。”乙收信后立即回复道：“去死吧你！想钱想疯了！”第二天，考虑了一夜的乙变了主意，给甲发短信曰：“你昨天卖手机的意见，我完全同意，一切按你说的办。请即刻交货。”甲接到短信后未置可否。甲、乙的买卖合同是否成立？ 二、承诺 （一）承诺的定义 所谓承诺是受要约人做出的同意要约以成立合同的意思表示。 （二）承诺的构成要件 1承诺由受要约人做出 (1)承诺必须由受要约人做出。 (2)受要约人可以授权其代理人代为承诺。 (3)受要约人以外的第三人即便知道要约内容并作出同意的意思表示，也不以承诺论。 2、承诺必须表明受要约人

6、决定与要约人订立合同（具有受拘束的意思）。 3承诺与要约的内容一致 承诺是受要约人愿意按要约的全部内容与要约人订立合同的意思表示。 (1)如果受要约人在承诺中对要约的内容加以实质性变更，便不构成承诺，而视为对要约的拒绝而成立反要约。 (2)如果受要约人在承诺中对要约的内容加以非实质性变更，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的外，该承诺有效。 甲公司向乙农场发了一份订购棉花的要约，关于甲、乙履行合同的期限，要约均用“农历某月某日”表明。乙给甲发出的承诺于承诺期限内到达，表示完全同意甲的要约，但乙在承诺中将要约中提出的甲、乙的履行期限均改为“与农历对应的”“公历的某月某日”。 4月1日，甲给乙写信说：“把我的A房屋以300万元的价格出卖给你”。乙当日回信说：“如果我老婆没意见，就这么办。”4月3日，乙给甲发短信说：“那个事，我老婆没意见”。 承诺的时间： 乙4月1日的回信？ 乙4月3日的回信？ 3承诺是向要约人做出 受要约人能否向要约人的继承人作出承诺？ 4在承诺期限内到达要约人 我国对承诺的生效采取到达主义。 1）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。 2）要

7、约没有约定承诺期限的 要约是以对话方式做出，应即时作出承诺，但当事人另有约定的除外。 要约是以非对话方式作出的，承诺应在合理期限内达到。 甲、乙吃饭时，甲对乙说：“这个手机5000元卖给你，你看怎样？”乙顾左右而言它，到分手时一直未作反应。三天后，乙给甲发传真表示同意，甲未置可否。 (1)承诺期限的起算 要约以信件或电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或电报交发的日期开始计算。信件未载明日期的，自投递该信件的邮戳日期开始计算。 要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 (2)承诺的迟到 承诺的迟到是指承诺在承诺期限届满后或在合理期限过后才到达要约人。具体可分为： 可预期的迟到 ：一般为新要约。 不可预期的迟到 受要约人在承诺期限内发出承诺，按通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因，承诺到达要约人时超过承诺期限时，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。该承诺何时生效？ A5月1日 B5月8日 C5月9日 D5月10日 （三）承诺的形式和撤回 1承诺的形式 承诺一般应以通知的方式作出，但根据交易习惯或要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 在特定场合，该承诺可表现为沉默或不作为。 通常情形下，沉默并不能意味着承诺。 例外： (1)沉默在有法律规定的情形下，可以作为承诺。 “试用” (2)沉默在有约定的情形下，可以作为承诺。例如，合同双方约定，一方未在某一既定期限内做出回绝表示，就视为承诺。 2承诺的撤回 (1)定义：承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。 (2)撤回承诺的通知，应先于或与承诺同时到达要约人。 下列哪些情况不是承诺？ A受要约人向要约人以外的第三人作出的接受要约的意思表示 B一方的条件设定为沉默即为承诺，另一方在期限到来之前未进行回应。 C受要约人

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