合并和收购– 起草须知

1、合 并 和 收 购 起 须 知 合并和收购合并和收购 起草须知起草须知 1.序言序言 2006年，在新公司法颁布、股权分置改革实质性完成、若干重要行业的WTO过渡 期即将结束，在这三股力量的助推下，中国并购市场进入了一个新时代。目前中国境 内合并与收购事件有增无减，这证明中国的商业环境日益成熟。这一法律领域仍然处 于不断完善的阶段，政府正在通过合并与收购的立法对外资以合并和收购的方式进入 中国市场进行积极的调控，并且立法趋势上趋于更谨慎地对外资进行选择和甄别。因 此，交易各方必须留意可能对其交易结构及其从卖主寻求的保证产生影响的新的立法 及新的政策。 起初在中国境内创业是指与一当地当事人组成合资企业。这种趋势已经被以下情况逐 渐取代，即外国投资者越来越喜欢利用外商独资企业作为其选择的投资媒介。在过去 若干年，越来越多的投资者断定，他们可以买下其合资企业合作伙伴的全部财产或收 购一间拥有现有业绩记录及在中国经营历史的中国国内公司、国有企业或外商独资企 业，藉此打进中国市场，而不是从零开始创立企业。本章着重介绍此一趋势正在中国 形成的最常见方式，它包括下述协议： 1.资产购买协议； 2.国

2、有企业股权转让意向书； 3.国有企业股权转让协议； 4.外商独资企业股权转让意向书；及 5.外商独资企业股权转让协议； 以及 6.声明与保证资产收购；及 7.声明与保证股权收购。 2.有关立法有关立法 收购中国公司将需要参照下列立法： 2.1外国投资与公司法 (i)2006年1月1日的中华人民共和国公司法 (ii)2001年3月15日的中华人民共和国中外合资经营企业法 (iii)2001年11月22日的关于外商投资企业合并与分立的规定 (iv)1997年5月28日的外商投资企业投资者股权变更的若干规定 (v)2006年9月8日的关于外国投资者并购境内企业的规定 (vi)2003年1月1日的关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理 有关问题的通知 (vii)2006年4月24日关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的 执行意见 (viii)2006年1月31日外国投资者对上市公司战略投资管理办法 2.2税法 (i)1997年4月28日的关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让 等重组业务所得税处理的暂行规定 (ii)2000年6月21日的国家税务总局关于企业合并分立业

3、务有关所得税问题 的通知 (iii)1991年7月1日的中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法 及其实施细则和解释 (iv) 2003年3月1日的企业债务重组业务所得税处理办法 (v)2003年1月1日的国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关 税收问题的通知 (vi)将于2008年1月1日实施的中华人民共和国企业所得税法 2.3合伙企业 (i)1987年1月1日的中华人民共和国民法通则 (ii)2007年6月1日的中华人民共和国合伙企业法 (iii)1997年11月19日的中华人民共和国合伙企业登记管理办法 (iv)1988年7月1日的中华人民共和国私营企业暂行条例及其实施办法 （1998年修订） 2.4环境保护法 (i)1989年12月26日的中华人民共和国环境保护法 (ii)2005年4月1日的中华人民共和国固体废物污染环境防治法 (iii)1996年5月15日修订的中华人民共和国水污染防治法 (iv)1997年3月1日的中华人民共和国环境噪声污染防治法 (v)2000年4月1日的中华人民共和国海洋环境保护法 (vi)2000年9月1日的中华人民共和国大气污染防治法

4、2.5劳动法 (i)将于2008年1月1日实施的中华人民共和国劳动合同法 (ii)1994年8月11日的外商投资企业劳动管理规定 (iii)1994年12月3日的违反和解除劳动合同的经济补偿办法 3.有关条例与批准程序有关条例与批准程序 外商投资企业的合并与收购 关于外商投资企业合并与分立的规定(合并与分立规定)规定了外资企业进行 合并的两种方式，即一实体接收另一实体的吸收式合并及产生完全新的实体的 新设式合并。 合并与分立规定允许合并公司享有相当大的自由度，将其重点放 在采取吸收式合并或新设式合并，而不是集中注意力于程序上面。存续的公司可能是 任何一种有限责任公司1，但由此产生的实体的注册资本须相等于合并实体的注册资本 总额。 合并与分立规定亦涉及外资企业收购中国国内公司(包括国有企业)，但必须遵守 中华人民共和国外商直接投资的政策及规定，并符合下述准则： 1.中国国内公司必须是一家有限责任公司或一家股份有限公司； 2.对合并后公司进行投资的投资者必须符合合并后公司所经营的特定行业投资者 的资格； 3.外方持有的股份比例不得少于合并后公司注册资本的25%2；及 4.必须作出妥善安排，

5、以确保两家合并公司的职员充分就业或获得妥善安置。 在进行任何合并之前，必须履行某些准则。这些准则中最基本的一条是合并各方已经 完成其证实文件中列出的资本出资，以及它们已经开始生产或营业。此项规定适用于 中国境内外资企业之间的合并与收购。就与中国国内公司合并而言，则要求对合并实 体进行投资的投资者已经完成资本出资或已经根据证实文件提供合作条件。 至于提交申请，受理申请及作出批准的政府机构将取决于合并当事人各自所在的管辖 区、总投资规模及合并前与合并后实体经营的业务类型。为了确定正确的批准程序， 有必要与当地政府官员及当地律师磋商。其它政府机构(包括税务机关与海关)亦可附 带介入。如属于吸收式合并，申请人须为存续一方。如为新设式合并，双方 中任何一方均有权同意作为申请人。 申请须提交下述文件： 1. 一份批准申请书连同合并协议正本，其中列出： (a)合并前与合并后各方名称、地址及法定代表人； 1 包括合资经营企业、合作经营企业及外商独资企业。合并各方的性质将决定由此产生的实体。因此， 如仅一外国投资者留存，则存续实体将为外商独资企业。 2中国政府最近已经修改了外国投资者的资本投资至少占注册

6、资本百分之二十五的规定。根据新规则， 在获得批准的情况下，外国投资者可在外商投资企业中持有少于百分之二十五的注册资本，但在批准和 注册文件中须注明外资比例低于百分之二十五。此类外商投资企业具有实际意义。在计划该等投资时应 寻求咨询意见。 (b)合并后公司的投资总额与注册资本； (c)合并形式； (d)合并各方的一份债权与债务承继方案； (e)合并各方的一份雇员安置或妥善解决明细表； (f)各当事人的任何违约责任； (g)解决争端机制的详情；及 (h)建议的合并需要明确的任何其它重要事项。 2. 合并各方的董事会(或合并前实体的最高批准机构)批准合并的决议； 3. 各当事人的证实文件； 4. 各当事人的营业执照与批准证明副本； 5. 经授权的中国验资机构向各当事人发出的验资报告副本； 6. 各当事人的资产、负债与财产清单； 7. 各当事人上年度经审定的财务报告副本； 8.各当事人债权人的完整名单3； 9. 合并后公司的建议组织文件草稿；及 10. 批准机构要求呈交的任何其它文件。 合并与分立规定规定，批准机构应于接到上述文件之后45天内作出其对合并的初 步书面批准或拒绝。 3 合并与分立

7、规定特别强调保障合并企业的现有债权人，确保这些债权人不致在合并过程中实际丧 失其担保。合并与分立规定明确规定，合并的存续实体(或新实体)承继原合并当事人的全部债权与 债务。此外，还必须在有关批准机构作出初步批准起的10天内向所有债权人发出通知，同时各当事人须 于其后30天内在全国发行的省一级或更高级的报纸刊登至少三次额外公告。债权人从报纸上第一次公告 起有90天时间要求合并实体修订其合并计划，清偿其各自债务或为其各自债务提供担保。 如交易规模相当大，势必涉及反竞争的考虑因素，则上述45天批准程序可延长到180天。 对构成反竞争合并的内容并无数量量度，要衡量的倒是就某一特定商品或服务而言， 合并是否导致行业垄断或市场上的操控地位，从而影响公平竞争4。在延长期间，批准 机构有权举行听证并对受垄断影响的相关市场展开调查。 即使在合并完成之后，新合并实体必须采取各种措施，确保提交其合并后的所有文件 (包括所需的许可证与执照)。 外国投资者合并与收购中国境内企业（非外商投资企业） 关于外国投资者并购境内企业的规定（并购规定 ）适用于外国投资者对中国境内公 司 （非外商投资企业）的收购，但须遵循中

8、国关于外国直接投资的政策和法规。 根据并购规定进行的收购须获得商务部（或有关分支机构）的批准并向国家工商 行政管理局（或有关分支机构）办理登记。 对于外国投资者对一家中国境内企业股权进行的任何收购， 须向有关审批机关报送下 列文件以供批准： 1.中国境内企业决策机构批准并购交易的决议； 2.中国境内企业的申请书（申请转为外商投资企业） ； 3.拟设外商投资企业（转自中国境内企业）的合营合同与章程； 4.股权购买协议，其中规定： (a) 协议各方的名称、地址和法定代表人； (b) 被购买股权的百分比和价款； (c) 协议义务履行的时间要求； (d) 协议各方的权利和义务； (e) 协议各方的违约责任； (f) 争议解决机制；以及 4 本条规则已由下述讨论的更新的并购规定所更新。 (g) 协议签署的日期和地点。 该股权购买协议应适用中国法律。 5.中国境内公司的最新审计报告； 6.外国投资者的设立证书或其他类似证书以及资信证明； 7.中国境内公司的情况介绍； 8.中国境内公司目前的营业执照(副本)； 9.中国境内公司职工安置计划；以及 10.外国投资者、中国境内公司和中国境内公司的债权人对

9、中国境内公司债务处置 所达成的任何协议。 对于外国投资者对一家中国境内企业资产进行的任何收购（基于该等收购的资产，外 国投资者将在中国境内设立一家外商投资企业） ， 须向有关审批机关报送下列文件以 供批准： 1.中国境内企业决策机构同意并购交易的决议； 2.设立外商投资企业的申请书； 3.拟设外商投资企业的合营合同与章程； 4.资产购买协议，其中规定： (a) 协议各方的名称、地址和法定代表人； (b) 被购买资产的清单和价款； (c) 协议义务履行的时间要求； (d) 协议各方的权利和义务； (e) 协议各方的违约责任； (f) 争议解决机制；以及 (g) 协议签署的日期和地点。 该资产购买协议应适用中国法律。 5.外国投资者的设立证书或其他类似证书以及资信证明； 6.中国境内公司已将资产出售交易通知其债权人的证明文件； 7.中国境内公司的章程及目前的营业执照(副本)； 8.中国境内公司职工安置计划；以及 9.外国投资者、中国境内公司和中国境内公司的债权人对中国境内公司债务处置所 达成的任何协议。 就反垄断事宜而言， 并购规定规定了某些启动政府对竞争问题进行批准的“量化” 标准。如果一项合并与收购交易发生下列情形之一，则必须向商务部和国家工商行政 管理总局报告: (a) 并购交易的一方当事人于并购交易当年在中国市场的营业额超过15亿元人民币； (b) 外国投资者一年内并购中国境内关联行业的企业超过10个； (c) 并购交易的一方当事人在中国的市场份额达到或超过百分之二十； (d) 并购交易可能导致并购交易的一方当事人在中国的市场份额达到百分之二十五； (e) 商务部或国家工商行政管理总局认为可能严重影响市场份额、市场竞争或国家 经济安全的其他并购交易。 商务部和国家工商行政管理总局可在收到上述报告之日起90日内决定批准或不批准并 购交易。 4.关于协议的一般看法关于协议的一般看法 在审查协议样本时，按照西方标准，收购国有企业协议或资产购买协议显然比较 简短和笼统。其理由很简单，除少数例外，中方不喜欢采用冗长的协议。即使在各当 事人坚持采用详细协议的情况下，将这些协议

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