[专题]侵占罪的司法研究

1、侵占罪的司法研究摘 要：侵占罪是我国1997年修订刑法新增设的罪名。从近年的学术界的研究成果来看，在侵占行为的概念和本质、侵占罪的犯罪对象、侵占罪的客观行为以及侵占罪与相近犯罪的区别等方面有待进一步深入探讨。本文通过中外关于侵占罪的立法和理论研究，对国内学者有争议的观点进行展开分析，结合司法实践中容易出现混淆的问题，对侵占罪的犯罪对象、侵占罪在客观方面的特征、侵占罪司法实务中的相关界限等方面，进行了有益的探讨。关键词：立法背景 犯罪构成 司法界定一、侵占罪概述（一）侵占罪的历史沿革及立法背景侵占罪既是一个新罪名，又是一个古老的罪种。从历史沿革上看，侵占罪起源比盗窃罪晚的多。据有考证的中国刑法史资料，将侵占罪作为明确的、独立的罪名并独立规定法定刑的最早成文法当推大清新刑律。但是，把具有侵占罪罪状及其特征的行为加以治罪的立法早在我国战国时期就存在，不过是以盗窃罪论处而已。魏国李悝创制的法经中就有关于贼盗律的规定，其中的罪名“拾遗”是指拾得遗失物据为己有的行为，这与现代意义的侵占遗失物罪极其相似。当时魏国对这种犯罪使用的刑罚是死刑，即“拾遗者诛”。到了秦朝，出现了借贷、借用以及不当得利等法律

2、关系，因而也出现了非法占有他人财物后侵犯财物所有人利益的行为。秦律规定，对合法占有他人财物不能如期偿还或返还的行为，以犯罪论处。法律问答有：“吏有故当止食，弗止，尽尊出之，论何也？当坐所赢出为盗。”这是官吏不当得利以盗窃罪论处的规定，将不当得利不返还财物的行为规定为犯罪，说明不当得利是取得他人财产占有的依据之一。虽然据学者们考证， 侵占罪起源于罗马法，是在欧洲封建时代是财产犯罪的一种7，但在我国古代巳有类似的规定。 我国古代法律中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期，明朝董说著的七国考援引西汉桓谭所著的新论中说道：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”8。 此所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物，这大体上相当于现代刑法中所说的侵占他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚，可见在战国时期侵占他人遗失物是一种重罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简法律答问中记载：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？其得，坐赃为盗”9。就是说携借用的官家物品逃亡，被捕获后，按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后，“引礼入法”一直成为封建社

3、会法律的特点，各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定，尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为，如唐朝唐律疏议杂律二中规定“诸得遗物，满五月不送者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等”10， 该律还规定 ：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等”，“诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合还主之分，坐赃论减三等。若得古器形制异，而不送官者，罪亦如之”11。 可见在唐朝的法律中，侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定已经相当详细。历史发展到了清朝末年，关于侵占罪的立法出现了一个高峰，这就是中国法制史上有名的“清末变法”中大清新刑律的颁布。大清新刑律于1905年起草，1911年1月颁布，这部法律的第34章专门规定了侵占罪，其中该法第391条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑；第393条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者，处罚金。大清新刑律是我国近代刑法的开端，它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法，中华民国及国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上

4、进行的，从台湾地区现行刑法中仍能找到它的影子。 新中国成立后，从1950年起草的刑法大纲草案到1956年的刑法草案（第13次稿）、1979年刑法草案（法制委员会修正第1 稿）都曾有过侵占罪的类似规定，后来立法者考虑到，刑法己规定了贪污罪，除此之外的其他侵占行为数量有限，危害不会太大，在1979年刑法定稿时删去了侵占罪的规定12。但此类行为在实践中却时有出现，为了处理这些案件，类推就成为将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于1990年2月核准的马晓东侵占他人财产案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开，窃取了财物共人民币3万余元。最高人民法院认为，马晓东的行为具有社会危害性，己构成犯罪，适用类推比照最相类似的盗窃罪，定侵占他人财产罪。13 我国司法实践中第一次出现“侵占罪”这个罪名是在1995年全国人大常委会颁布关于惩治违反公司法的犯罪的决定以后，依据该决定第10条之规定，公司董事、监事或职工利用职务或者工作 的便利，侵占本公司财物,数额较大的是侵占罪。应该说，这个侵占罪与我们正在讨论 的侵占罪无论在主体还是行为方式以及处刑轻重方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定，主要是为了区别于国家工作

5、人员 贪污罪。虽然如此，当此罪名出现后，仍引起了学者们的极大兴趣，有的学者认为，补充规定关于侵占罪 的定义并不完全符合该罪的真实含义，认为侵占罪一般是指合法持有他人财物，非法转归己有或第三者所有的行为。14 司法实践的需要与侵占罪研究的不断深入，使得在对1979年刑法修订过程中，设立侵占罪成为共识，这一点可以从1988年开始的历次刑法修改稿中均有类似规定得到印证，最终在新刑法中第270条重新确定了侵占罪的定义，将原来补充规定中侵占罪的含义明确定性为职务侵占罪。 从侵占罪历史发展的过程我们可以看出，侵占罪在新刑法中确立是与我国经济发展、体制改革等因素联系在一起的，它的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求，也体现了刑法所本应具有的保障功能，所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和法律赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能，意在强调对个人自由和权利的尊重15。 这些发展也是与我国宪法关于私营经济地位不断提升的规定同步的。唐朝是我国封建社会政治、经济发展的鼎盛时期，财产关系复杂，法律对各种侵占行为的规定更加具体，侵占的内容更加丰富，唐律对持有人有对他人之物实施擅自使用

6、、诈称灭失、不偿还债务、逾期不还、故意错认为己有等行为的以侵占行为论。唐律杂律规定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论。诈言死失者，以诈欺取财物论” 长孙无忌：唐律疏议，台北商务印书馆1984年版，第32页。意思是说，在寄托关系中，受托人擅自使用受托物的，以坐赃论，如果受托人实施诈称受托物死亡或灭失，意图侵吞永久据为己有的行为，以诈欺取财论。同时，唐律还明确将遗失物、埋藏物作为侵占罪的犯罪对象加以规定，将侵占遗失物的犯罪对象分为官物和私物（监守自盗除外），对官物侵占的处罚要比对私物的侵占的处罚严厉。到了宋朝时期，关于侵占犯罪的规定基本上沿袭了唐朝的相关立法。明朝时期，由于社会又有所发展，财产关系更为复杂一些，明律关于侵占遗失物罪的规定明确了构成本罪的例外情形，并明确规定了古器、钟鼎、官印等特殊物是侵占埋藏物罪的犯罪对象。明律规定：“若得古器形制异而不送官者，罪也如之。” 薛允升著：唐明律合编，北京法律出版社1999年版，第724页。这里“罪”是指明律中的“得宿藏物”罪，也即侵占埋藏物罪。清朝初期的立法基本沿袭了明律，大清律中仍有关于侵占罪方面的规定。到了晚清，由于外国资本主义列强的入侵，

7、立法上受到外国资本主义立法的影响和资本主义财产关系模式的渗透，使晚清政治、经济带有浓厚的殖民主义色彩。清末大清新删律正是在这一背景下制定下来的，大清新刑律在分则第34章明确将侵占罪作为犯罪规定下来，并且将“侵占”二字明确作为罪名用语予以规定，使侵占行为第一次从盗窃罪中分离出来，分别定罪量刑。如第370条规定：“侵占自己依法令、契约照料他人事务之管有物、共有物或属于他人所有权抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑，虽系自己所有物、管有物，若依公署之命令归自己看守而侵占之者亦同。”第372条规定：“侵占遗失物、漂流物或属于他人之物权而离其管有之财物者，处其价额二倍以上罚金。”大清新刑律采用当时世界先进的立法模式，把侵占罪分为三类：公务侵占罪、业务侵占罪与普通侵占罪。在犯罪对象上不仅包括他人财物，而且还有禁止私人拥有物，不仅包括有形之物，而且包括无形之物如电力等。明确了合法占有他人财物的依据，包括法律规定与合同约定，范围非常广泛，并且规定了侵占罪免诉和告诉才处理的情形。新中国成立以后，在所起草的刑法典草案中规定有侵占公私财物罪，似却未被1979年刑法典所采纳，当时主要考虑到国家机关工

8、作人员或者受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利侵占公私财物的按照贪污罪论处，而剩下的其他侵占公私财物的行为数量比较有限，可以不作为犯罪或比照其他犯罪论处。 高铭暄著：中华人民共和国刑法的孕育和诞生，法律出版社1989年版，第213页。改革开放以来，我国经济快速发展，公民私有财物大幅度增加，随之而来侵占公民和非公有制单位财产的案件也越来越多，数额也越来越大，社会危害性就显得特别严重。由于1979年刑法典未对侵占罪进行规定，司法机关对于该种行为处于无法可依的境地，对个别危害特别严重的案件是实行类推制度比照盗窃罪的有关规定处罚的，为了改变立法现状以应对司法机关所面对的窘境，全国人大常委会1992年通过了关于惩治违反公司法的犯罪的规定，该规定第一次以立法的形式明确规定了“侵占罪”这一犯罪形式，标志着我国刑法一种新的财产犯罪罪名的产牛。1997年新刑法中规定：“法律明文规定为犯罪的，按法律规定处罚，法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。”这就是罪刑法定原则在我国刑法中的具体规定，该原则在刑法中的明确规定也标志着类推制度在我国刑法中的终结。为了解决大量侵占类

9、案件的法律依据问题，新刑法中增设了侵占罪，从而使侵犯财产类犯罪得到了更好的预防和惩治，完善了我国刑法典的罪名体系。侵占罪由一个古老的犯罪种类在现代被赋予了更丰富的内涵，焕发出了新的生机。(二)侵占罪的概念概念是反映事物本质的一种思维模式，概念的准确与否，在于能否反映事物的本质特征，并且有助于人们对本质特征的把握。在新刑法第270条第一款的规定中，并没有使用“侵占”一词，因而在确定侵占罪概念之前，我们有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。现代汉语词典关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产”。宪法第12条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产”。这二者所说的侵占的定义都是广义的，所指的是侵犯财产，包括了盗窃、诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪，还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的行政渎职行为，在刑法中，侵占是从狭义上理解的，它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说，它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪1。 对于侵占罪的概念，学者们有着不同的表述方式，大致有下列三种： 第一种表述方式为“根据新刑法第270条第1款规定，将代为保管的他人财产非法占为己有，数额较大的行为，即构成侵占罪”。2 第二种表述方式为“非法占有他人财产罪（即侵占罪）是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的，数额较大的 行为”。3 第三种表述方式为“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为”。4 结合新刑法第270条的规定，笔者认为，上述三种表述中，第三种较为准确。 所谓概念，是指人类在认识过程中，把所感觉的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念，它所反映的是客观事物的一般的、本质的特征。作为侵占罪的概

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