论经济法制定与实施的外部性及其内在化_郑鹏程

1、论经济法制定与实施的外部性及其内在化 郑鹏程 内容提要 经济法的制定与实施常常给他人带来非自愿的成本或收益, 本文称之为经济法的外部性。经 济法的外部性, 根源于经济法的本位利益) ) 公共利益具有显著的经济性与受益对象的不确定性等特征。经 济法的外部性, 一方面使经济活动中的外部性不能得到有效克服; 另一面使经济法自身的价值受到了不利影 响。内在化经济法之外部性, 须用类似产权界定的方式, 明确界定中央与地方的经济立法权、 国务院各部门的 立法权, 完善经济立法程序制度, 建立经济立法损害补偿制度; 须在完善经济法公共实施制度的同时, 完善经 济法私人实施制度, 建立公共实施与私人实施相互配合, 相互补充的经济法实施机制。 关键词 法的外部性 经济法的制定 经济法的实施 内在化 / 外部性0是经济学中的概念, 该概念及相关理论, 不仅/ 为立法和重新解释法律提供了理论支持0, 而且/ 为检验司法效果提供了检验依据0。 在研习经济法过程中, 笔者发现, 经济法的制定与实施, 存 在显著的外部效应。经济法的外部性, 一方面使经济领域中的外部性不能得到有效克服; 另一方面, 使 经济法的自

2、身价值及其在当代法律( 学) 中的重要地位难以彰显。本文拟对经济法的外部性包括其表现 形式、 产生根源、 内在化措施等问题进行探讨。这种探讨, 可为有关机关制定合乎正义的经济法规范、 完 善经济法实施制度提供新的理论视角。 一、 外部性与经济法 外部性, 即/ 未被市场交易包括在内的额外成本及收益0, / 只要一个人或一家厂商实施了某种直接 影响他人的行为, 而且对此既不用赔偿, 也不用得到赔偿的时候, 就出现了外部性。 0 外部性有正、 负 之分。正外部性, 指无偿给他人带来收益的外部性, 养花人为养蜂人提供花源, 而养蜂人未给养花人任 何报酬, 便属于此。负外部性, 指未经他人同意施加给他人额外成本的外部性, 皮革制造厂排放未经处 理的废水、 废气, 污染工厂附近的水源、 空气, 便是一例。 外部性无处不在。但/ 只要存在外部性, 资源配置就不是有效的。 0 故, 如何使外部性内在化, 成 为经济学家研究的重要课题。尽管经济学家对此存有纷争, 如: 英国古典经济学家庇古主张通过政府干 预如征税、 提供政府津贴等方法解决外部性问题, 而美国制度经济学家科斯则主张通过重新分配产权解 决

3、外部性问题, 但不管是政府干预, 还是重新分配产权, 都离不开法律。缘于此, 经济领域中的外部性, 对当代法律制度的变迁产生了重要而深远的影响。 ( 一) 外部性对侵权行为法的影响 外部性对侵权法的影响就是促使了侵权行为法领域中过失责任原则向严格责任原则的变迁。侵权 行为法的传统归责原则是过失责任原则或曰自己责任原则, 即只有在加害人对于损害的发生有故意过 114 美 约瑟夫#斯蒂格利兹:5政府经济学6, 春秋出版社 1988 年版, 第 206 页。 美 约瑟夫#斯蒂格利兹:5经济学6( 上) , 高鸿业译, 中国人民大学出版社 1997 年版, 第148 页。 魏建、 黄少安: 5经济外部性与法律6, 载5中国经济问题61998 年第 4期。 失时才承担责任, 在加害人不具有故意过失的情形, 依法不承担责任。过失责任原则与不发达的市场经 济条件相适应。在此种经济条件下, 经济活动并不发生显著的外部性问题, 同时, 民事主体具有平等性 与互换性, 因而, 自己责任或过失责任原则是公正的、 合理的。 但科学技术的突飞猛进和经济的飞速 发展, 产生了缺陷产品与环境污染, 并常常给不特定的

4、多数人造成损害。这种损害, 根据过失责任原则, 受害人很难追究加害人的责任。因为, 受害人要得到救济, 须证明加害人有过失。这是极为困难的。一 如日本著名环境法学教授原男尚彦先生在论述公害的归责原则时所言: / 考虑一下一般公害的特殊性就 可以想象得到, 身为受害的国民依据传统的民法理论和民事诉讼程序, 在法院追究公害发生者的侵权行 为责任决不是一件容易的事。这是因为公害事件发生时, 要证明原因行为的违法性和原因者的故意或 过失, 确定原因行为与损害发生之间的因果关系、 严密地判定不特定的以致多数原因者的责任分担关系 等, 是极其复杂的, 现实当中几乎是不可能的。 0 显然, 过失责任原则不能很好解决现代市场经济条件 下出现的诸如缺陷产品致损、 环境污染公害等负外部性问题。故此, 各发达国家对侵权行为理论及其规 范进行了修正: 在过失责任原则之外, 对负外部性制造者适用严格责任原则。 ( 二) 外部性与经济法的产生 侵权行为法领域中过失责任向严格责任原则的变迁, 通过私法手段将社会成本内在化为生产者或 经营者的个体成本, 在矫正经济领域中的负外部性方面发挥了重要作用。但严格责任原则对外

5、部性的 矫正还远远不够。第一, 严格责任原则只及于负外部性, 对正外部性, 如公共产品提供不足等问题无济 于事。第二, 在有些场合, 损害是由不特定的多数人造成的, 要特定化加害者非常困难。如, 人们往往不 能确定/ 沙尘暴0等/ 公害0的具体责任人, 因而也无法捉住特定的加害者并追究其责任。第三, 有时单单 一个行动将导致不确定的多数人受损。譬如,/ 大型企业散布一则虚假信息就可能使大量买进该企业股 票的人蒙受损失, 如果该企业同时违反了禁止垄断法, 那么受这种不公平竞争的影响, 又会有很多人利 益受损。如果决策者违反了劳工协约, 所有企业人员的权利都会受到侵害, 违宪征税或违法中止交纳社 会基金, 会给广大范围内的市民带来不利影响。往湖泊河流里排放工业废物就会危害渴望享用清净用 水的居民。物品有包装缺陷或污秽不堪, 顾客就会统统受害。 0 在此种多数人受损的情形下, 通过私 法手段矫正外部性将面临过高的交易成本, 并极易产生-搭便车. 的情况, 从而抑制了私人矫正负外 部性的积极性。第四, 严格责任原则具有事后救济性, 不能防患于未然。基于用私法手段克服外部性的 上述缺陷, 及政府

6、同其他经济组织相比所具有的普遍性和强制性优势, 现代各国采取措施, 矫正经济 领域中的外部性。与之相适应, 在现代法的体系中, 产生了一种新的规制政府干预经济权的法律规范。 这种法律规范不仅规制政府矫正外部性的权力, 而且也规制政府矫正其他市场失灵因素的权力。学界 称之为/ 经济法0。 二、 经济法的外部性 人们希望通过经济法矫正经济领域中的外部性, 却未曾料到经济法自身会为外部性问题所困扰。 依常理, 包括经济法在内的所有法规范都是由国家制定或确认、 并由国家强制力保障实施的/ 纯公共物 品0。这种公共物品由纳税人的税收所形成的公共财政提供, 其所产生的价值如秩序、 正义、 自由、 效率 等将由纳税人享有。因此, 无论是法的制定, 还是法的实施, 都不会产生外部性问题。然而, 经济法的制 定与实施, 常出现对他人产生额外成本或收益的情形。本文借用经济学中的/ 外部性0概念, 称这种情形 115 论经济法制定与实施的外部性及其内在化 美 斯蒂格利茨:5政府为什么要干预经济6, 郑秉文译, 中国物资出版社 1998 年版, 第45 页。 邓纲:5侵权之诉还是政府干预) 经济法与民法视野中

7、的外部性矫正问题6, 载5现代法学62001年第 1 期。 意 莫诺#卡佩莱蒂编:5福利国家与接近正义6, 刘俊祥等译, 法律出版社 2000 年版, 第68- 69 页。 日 原男尚彦: 5日本环境法6, 载5民商法论丛6第 7卷, 梁慧星主编, 法律出版社 1997 年版, 第 335- 336页。 梁慧星:5从近代民法到现代民法6, 载5民商法论丛6第7 卷, 梁慧星主编, 法律出版社1997 年版, 第 233- 235 页。 为经济法的外部性。 ( 一) 经济法制定的外部性 经济法制定的外部性, 指立法主体制定( 包括创制、 修改与废除) 经济法时产生的外部性。经济法的 制定需要成本, 即需要人力、 物力、 财力等方面的支出, 如支付给立法人员的工资、 福利, 立法调研费用, 办公与立法会议费用, 制作法律文本的费用等等。这些费用可称之为经济法的立法成本。在现代社会, 国家立法权特别是大国的立法权, 往往由中央与地方分享, 中央立法权又由国家权力机关与国家行政机 关及其所属部门分享。因此, 经济法的立法收益可区分为个体收益和社会收益。所谓个体收益, 即享有 经济法立法权的主体

8、通过经济法规范的制定所产生的个体利益的增长; 所谓社会利益, 即社会利益的增 长。在理论上, 不管是中央立法, 还是地方立法, 都不会产生外部性, 因为立法成本与收益都有相应的共 同体承担和享有。但/ 经济法是国家对经济实行经济性干预的法律, 其目的无非是经济性的。 0 因此, 经济法的创制、 修改与废除直接关乎到市场主体的经济利益, 且调整某一特定经济关系的经济法规范, 容易对其他经济关系产生连带性影响, 从而使经济法立法演变成一种极易产生外部性的/ 类经济0活动。 经济法制定的外部性有地方立法的外部性、 国务院部门立法的外部性( 以下简称部门立法的外部性) 、 立 法人员的立法外部性三种情况, 其中前二者尤为突出。 第一, 地方立法的外部性。地方立法的外部性, 指地方政府制定经济法规范( 如地方性法规、 规章) 时对他人主要是其他地方政府产生额外成本的情形。这种外部性, 缘于地方利益的相对独立性与竞争 性。地方利益的相对独立性, 指构成国家的各地方政府具有不同于中央政府及其他地方政府的相对独 立的排他性利益, 如独立的地方财政、 独立的地方公共服务体系, 等等。地方利益的竞争性,

9、指地方政府 只能在一个统一、 开放的竞争性市场中获取地方利益。美国公共选择学派的代表人物布坎南, 在研究什 么是新世纪最适合于民族国家的政治组织这一问题时, 认为竞争性的政治组织是最合适的政治结构。 可见, 地方利益的独立性与竞争性是适应现代市场经济发展要求的。地方利益的相对独立性, 意味着地 方政府具有最大化地方利益的激励。而地方利益的竞争性, 意味着一个地方政府最大化本地方利益的 行为肯定会对其他地方的利益产生直接或间接影响。当地方政府通过立法保护本地区利益, 并对其他 地方政府产生影响时, 地方立法就产生了外部性问题。美国著名经济分析法学家波斯纳曾描述这种外 部性。他说: / 每一个州都会有一种征收那些尽可能使其负担落到外州居民身上的税金的经济激励。这 样的税收不仅会使各州不再寻求一种能将效率最大化的征税方法, 并将在整体扭曲全国的分配准则, 而 且由于它能使各州将其公共服务的成本外在化而导致全社会的过度政府开支。各州还可能在用税收增 加岁入的同时保护本州的生产者和其他销售者, 使他们免受非本州居民的竞争。这样的一种征收在损 害从事应税的州外货物销售业务的非本州销售者的同时, 也使本州消费者遭受损害。 0 在我国建立社 会主义市场经济体制过程中, 曾出现过( 现在仍然存在) 地方政府通过制定地方性法规、 地方性规章以封 锁市场的现象。其外部性极为显著。 第二, 部门立法的外部性。部门立法的外部性, 指中央政府所属部门在制定部门规章等规范性文件 时, 对其它部门产生额外成本的情形。部门立法外部性产生的前提条件, 一是中央政府所属部门享有立 法权; 二是中央政府所属部门具有部门利益。/ 国务院部门有权制定以规章为表现形式的规范性文件, 116 美 波斯纳:5法律的经济分析6, 蒋兆康译, 中国大百科全书出版社1997 年版, 第835页。 美 布坎南:5经济自由与联邦主义6, 布公译, 载5经济民主与经济自由6, 刘军宁等编, 生活#读书#新知三联书店 1997 年版, 第 35 页。 日 金泽良雄: 5经济法概论6, 满达人译, 甘肃人民出版社1985 年版, 第 50 页。 法的制定对人的行为只具潜在影响, 只有通过法

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