律师职业思维的十大特征

1、律师职业思维的十大特征 | iCourt2015-01-15吕良彪法秀iCourt课程信息iCourt出庭集训营独创用户体验式的培训模式，研发两年时间，从法官体验的角度剖析办案全程，课堂上将掌握写作、检索、论辩三大技能。2015年3月21-22日，iCourt将在上海举办出庭集训营，如果你想在法庭上用技术打动法官，欢迎你来交流，索要课程信息请加微信nuonuoduo1律师职业思维的十大特征作者：吕良彪（大成律师事务所）微信号：阿呆日（ID：justicelv）编者按：今天推荐的文章来自大成律所吕良彪律师，他将律师职业思维特点概况成了十个关键词：多元性思维、建设性思维、理性思维、逻辑性思维、全局性思维、均衡性思维、规则性思维、程序性思维、创造性思维、诚信性思维。如何“像律师一样思考”（HOW TO THINK LIKE A LAWYER）？核心在于养成符合律师独特职业要求的法律思维。法律思维不等同于法律知识与法律技能，而是法治理念、法律素养与法律方法、法律智慧的融会贯通，是一种认识世界、分析和解决矛盾的方法论。通常认为，法律思维需要遵循以下基本规则：一是合法性优于客观性；二是程序公正优于

2、实体公正；三是形式合理性优于实体合理性；四是普遍正义优于个案正义；五是理由优先于结论；六是以权利义务分析作为法律思维逻辑线索。律师的法律思维又具备其鲜明而独特的职业特性，有别于学者、法官、检察官等其他法律人的思维特点和要求。律师职业法律思维，有以下基本特点：第一，律师职业思维是一种“多元性”思维法官、检察官等法律人思维原则上需要保持“一致性”，即在保证客观、理性的前提下，对同一类法律问题的认识和处理原则要尽可能保持稳定和前后一致，在法律宏观环境未发生变化的情况下避免同一类型案件的不同甚至相反处理结果。我国虽然是成文法国家，但相关的司法先例也常常是作为参考具备一定拘束力的。这种“一致性”，往往对学者也有学术观点明确与坚守的约束。学术观点不贸然提出，不轻易改变。律师则完全不同。在不同案件中，律师可以为维护不同当事人利益，对于同一类法律问题寻找不同的理论依据和法律依据，主张不同的证据规则，得出不同甚至相反的结论只要合乎逻辑而且有事实、法律、法理支撑。例如在处理所谓基金退伙纠纷案件（即所谓GP往往以有限合伙的形式建立起多支基金，每支基金合伙人不超过49人，承诺付款一年后可退伙，可取回投入的资金

3、并承诺百分之十五左右的年收益率。到期后，往往无法还本，甚至不能付息。阿呆注）中，代理律师在追回资金时，针对不同的情况有时按合同约定主张退伙、有时主张该合同名为合伙实为借贷。而有的律师在分别担任辩护人和受害人代理人时，所持的观点会完全不同。这种所谓“前后不一”，往往给律师这个职业带来不少非议，其实这完全是职业特色和要求。律师只是客户利益的代理人和代言人，而客户利益则可能是完全对立的。当然，律师在选择客户和法律立场时，也应该考虑自己一贯的、公开的、有一定影响力的立场和主张。例如，号称“只代理相对人状告行政主体”的王才亮律师，原则上不会去代理行政机关。归纳起来一句话：律师是吃“自助餐”的，可以根据需要和口味选择不同的“食品”。第二，律师职业思维是一种“建设性思维”所谓“建设性”思维，就是想办法合法、合规、合理面对问题、解决问题的思维。律师不能满足于挑出毛病、指出风险而不提供解决方案或建议，应当秉持一种“建设性批判”或“批判性建设”的态度，将自己融入到客户事务中，来配合客户做事情、帮助客户做成事情。对于某项业务将引发犯罪的，要坚决不介入并尽可能制止；对于某项业务可能违法违规的，将相应违法违规的

4、风险与成本客观准确地提示出来，同时努力寻找规避或转嫁风险的合规、有效途径；对于违约的事情，要计算出法律上相应的代价或成本，分析出对方的战略战术和我方应对的策略；对于意外事件，要制定出相应的应急预案。可能涉嫌违法甚至犯罪的事情是不是就绝对不能做？未必。律师要坚决避免卷入违法犯罪的预谋和行动中去，但可以提供专业的意见建议供客户参考，例如：这些刑事风险是单位犯罪还是个人犯罪？一旦事发法律后果是什么？被发现被追究的机率有多大、通常由何种事由引发？客户有没有可能去避免？客户经过理性比较、思考，可以用当下的“魄力”为未来的违约、违法，甚至更严重的行为“买单”，从而赢得企业可能唯一的发展的机遇和发展机会。这个观点可能有些“反动”，大家可以批判。归纳起来一句话：律师既要有看准病的能力，也要有开药方的魄力。第三，律师法律思维是一种“理性思维”理性思维有两点基本要求：一是排除非理性判断；二是排除道德性评判。关于非理性或情感性判断有个笑话很是生动：从前有个教书先生，喜欢张三而讨厌李四。一日，张三、李四都拿着书本睡着了。先生大怒，上前对着李四就是一巴掌，骂道：该死的东西，看书都睡觉！瞧瞧人家张三，睡觉都看书！

5、律师职业法律思维，既要理性排除感情性判断，又要善于理解和满足客户的情感性需求：理解并抚慰客户感性需求，双方才可能建立“同仇敌忾”式的信任；对客户先前非理性行为的理解与“责备”甚至“斥责”，也是一种“必要”而高明的沟通交流方式。归纳起来一句话：律师既要会讲客户“爱听”的话，又要会说客户“该听”的话。在国美“黄陈之争”中，以道德评判取代理性思维是黄光裕在控制权之争初期失去国美控制权的重要因素之一。黄陈之争中，黄光裕集团一开始就将陈晓定义为“小人”、“背叛者”这样一些道德负面评判的角色。而陈晓而将自己打扮为所谓“理性”的、“忍辱负重”的、“职业经理人”的标签。在成熟的香港市场上，这样理性与非理性的定位，很大程度上决定了黄陈二人首次对决的结果。必须澄清一个问题：反对道德评判不等于不重视道德资源的。一个人、一个团体、一个企业，影响社会的基础都是其所拥有或掌控的社会资源，包括道德资源、政治资源、人力资源、资本资源、自然资源等等。而道德资源，则是社会影响力的前提性资源。所谓的“口水战”、“舆论先行”乃至“批倒批臭”目的往往有三：一是打击对手的道德资源，占据“道德高地”；二是制造“舆论泡沫”给对手压力

6、，使对手失态、出错；三是制造“声势”，引得缺乏“定力”的地方政府迫于舆论压力出手“收拾”对手。归纳起来一句话：不依道德性评判决策，但要占据道德高地。第四，律师职业思维是一种“逻辑性思维”这种思维强调理由优先于结论、归纳与推理的严谨。这些年处理了不少国企改制后纠纷。国企改制一般两个基本思路：一是将企业进行改制或破产重整，引进新的战略投资人；二是由原企业经营者以MBO方式“接盘”成为企业的产权人与管理者。第一种情况下如果企业经营不善，第二种情况下如果企业效益太好，都可能会引发新的矛盾进而要求重新审视并试图否定当年的改制，我将其称之为“国企改制回头看”纠纷。例如，某市一商业局副局长兼商业实业公司老总经过改制成为企业绝对控股的大股东，但因为企业利润很好引发一些矛盾。结果在某些权力因素的作用下，这个老总一审被以贪污、受贿判刑十六年，政府还准备把公司收回去。二审时现场有七个全国人大代表去旁听，这样我们就有了充分的表达自由。庭审时，我提出一审开庭六天，每天笔录不过十三四页，而作为最重要证据之一的被告人首次供述，居然是法庭审理同样时间内篇幅的三倍还要多，甚至念下来都很难念得完。因此从逻辑上得出结论这份

7、关键证据有伪造嫌疑，符合被告人所称系三次笔录合成。因此，我们要求调取检察机关讯问被告人时的录音录相比对，否则不能认定该证据的效力。而另几份证人证言虽然没有被一审法院采信，但却有大段甚至整页都完全相同，这种显而易见的造假行为完全暴露出本案取证工作的违法性。最终运用逻辑的力量，很好地维护了当事人的权益。前些年在西北某省处理一起巨额投资争议。那个案子对方下了很大功夫，针对性地“制作”了大量证据，几乎就是一个“铁案”。但我发现了一个基本问题，那就是跟我们签合同和后来以我方严重违约为由解除合同的是某某资产有限公司；而此刻起诉我们的，则是某某有限责任公司。两个主体完全不一样。在法庭上我们提出这个问题，法官出具了一份调查笔录，称现在提起诉讼的某某有限责任公司就是签合同的某某有限公司改制而来，有法律上的承继关系。但我们经过调查发现，其实在与我们签合同前半年，某某有限公司就已经不存在了，就已经改制成为某某有限责任公司，公司注册资本也由二十亿减为三个亿。所以，我方认为西北某省故意用已经不存在的公司签订如此巨额的合同至少存在严重过错，按最高院规定甚至构成合同诈骗；而此后又以早已不存在的公司名称加盖已经不能使

8、用的公章发函解除合同，根本不具法律效力。以此简单的逻辑力量，就四两拨千金地击垮了对方精心编织的证据锁链。促成了案件的最终和解。归纳起来一句话：逻辑是一种力量！尤其在律师无法取证或取证有危险时。第五，律师职业思维是一种“全局性思维”这种思维要求全局优于局部；制度优于个案；长远优于短期。07年9月30号，浙江的中科企业家学院请我去给当地的民营企业家们讲课，课后拜访娃哈哈和宗庆后先生。当时娃哈哈正和法国达能因为巨额投资纠纷闹得不可开交。宗庆后先生当时在舆论上处于相当被动的状态。后来当地领导引见我去见宗庆后先生，我们交谈十五分钟不到就决定了合作。我说您现在要考虑两个基本问题：一是“后达能时代”如何发展；二是如何尽快顺利过渡到“后达能时代”。中国处理问题“术不及道、道不及势”，凡事要看大势。大势是什么呢？是人民利益，是党的意志。在党的领导下，娃哈哈这样的中国企业，娃0哈哈这样的民族品牌，宗庆后这样的民族企业家，被一个外国公司给弄垮了甚至给干掉了，无疑不符合党的“政治正当性”要求。所以，如果达能一直这样不顾及东道国的民族感情，一定是要出局的。但前提是您不能犯某些低级错误。哪些低级错误呢？比如香港的

9、郎咸平当时炮轰国内多家知名企业和企业家，抨击国内的国企改制是“小保姆当上了女主人”。当时被点名的张瑞敏等人，谁也没有搭理他。但格林柯尔的顾雏军却组织人员与力量与郎咸平辩论，时称“郎顾之争”。从“术”的层面分析，这一争论确实有其理性价值和意义，也产生了诸如“冰棍理论”（即国有资产如夏天里的冰棍，处置不当、效益不好是会很快贬值的）等成果。从道的层面分析，这一论争也有效地扩大了顾氏的社会影响力。但从势的层面考量，发起这一论争的后果则是空难性的：顾氏出头论争，无形中就将公众对国有资产流失、对腐败与社会不公的不满甚至仇恨情绪都引到自己身上。所以，顾雏军的出事是必然的，因为他没搞懂大的游戏规则，做了“政治正当性”的牺牲品。当时我对宗庆后先生说，您爱读毛主席的书。毛主席说过我们一定要用革命的两手对付反革命的两手。所以，我希望宗庆后先生除了人大会上和最后欢庆胜利时，其他场合不要再亲自对媒体发表什么言论，因为他太容易被误读，而且有时往往是有意的误解。符合宗氏身份的话语内容应该有三个方面：第一，中国的国家经济安全和民族品牌保护；第二，中国企业与企业家的社会责任感；第三，感谢各界（包括达能）对娃哈哈的帮助。作为律师我建议宗庆后先生必须逐一排查身边的法律风险点：第一，和党的关系搞清楚了没有？也就是企业改制是否规范，是否存在产权不明或侵占国有资产的问题。特别是娃哈哈商标的原始权属问题，娃哈哈集团改制是否已依法取得该商标。第二，跟资本家的关系搞清楚了没有？也就是是否拿过达能的钱，尤其是数额较大的钱。因为据我所知，当时达能已经在聘请法律专家研究宗庆后的商业贿赂问题。而且老外给过你的每一文钱，他都是有证据的。第三，跟政府关系搞清楚没有？也就是税务问题搞清楚没有。只要不是明确约定由对方承担税负都必须自己完税，断不可心存侥幸。对此我解释清楚两个基本法律问题：第一，并非但凡一出现未依法纳税即构成犯罪，只要在税务机关立案查处之前

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