2017经济法基础上海财经大学马洪主编第五版课件课件：第9章担保法律制度改

1、第九章 担保法律制度,教学目的和要求：,1. 掌握担保制度和担保物权的基本原理 2. 了解我国担保法将传统的物权担保与债权担保融为一体的立法原因 3. 了解我国保证担保、抵押担保、质押担保、留置担保和定金担保的法律规定,第一节担保法律制度概述,一、担保的概念和意义 目的：保障债权债务关系的实现而设立的。 从债权角度看，担保是保障债权人债权实现的民事法律行为；从债务角度看，担保也是保证债务人债务履行的民事法律行为。 立法：中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国民法通则、中华人民共和国担保法、最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释、中华人民共和国物权法。,二、担保的适用范围、种类和性质 (一)担保的适用范围 债权人不能强令债务人提供担保。 担保只能适用于约定之债的领域。 我国担保只适用于合同法律关系领域。 排除社会活动中其他法律关系对担保的适用。 担保法适用范围的扩大：依据担保法解释第1条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。” (二)担保的种类 我国担保法规定了五种担保方式，即保证、抵押

2、、质押、留置和定金。 我国物权法规定了抵押权、质权和留置权。 根据各自的不同性质分为人保、物保和金钱担保。,(三)担保的性质 担保是一种合同关系，担保债权实现的合同。 担保的成立必须有被担保的合同(债权债务关系)存在，如果主合同无效，担保合同无效。 新发展：担保合同由单纯保全债权的性质向独立价值权性质转化。,三、担保活动的基本原则 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。 四、我国担保法的特点及发展趋势 大陆法系的德国法系国家担保制度特点：担保制度基本上是由统一的民法典来确立，民法典中并不设专门的担保篇章，不同的担保形式在民法典的不同章节分别规定。 我国担保法：把具有担保作用的保证、抵押、质押、留置和定金全部规定在名为担保法的专门法律中。 我国的担保法律制度将向传统大陆法系（特别是其中的德国法系）回归。,第二节 保 证 一、保证概述 (一)保证的概念和特点 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 法律特征： 1. 保证属于人保。 2. 保证人为主合同当事人以外的第三人。 3. 保证人必须具有代为清偿债务的能力。,(二)保证

3、人 我国担保法第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以做保证人。” 在担保能力上，我国法律要求保证人必须具有代为清偿主债务的能力。 主体的限制： 1. 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 2. 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得违反法律规定提供担保。 3. 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 4. 董事、经理不得违反中华人民共和国公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，除债权人知道或者应当知道的外。,5. 任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。 (三)共同保证 共同保证是指两个或者两个以上的保证人为同一债务作保证的行为。 主要问题：保证人内部的权利义务关系。 1. 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权； 2. 共同保证人在合同中没有约定保证份额的，

4、保证人承担连带责任。,二、保证合同和保证方式 (一)保证合同的形式与内容 保证合同是保证人与主债中的债权人签订的合同。根据担保法规定，保证合同必须采用书面形式。 保证合同内容： 1. 被保证的主债权种类、数额。 2. 债务人履行债务的期限。 3. 保证的方式。 4. 保证担保的范围。 5. 保证的期限。 6. 双方认为需要约定的其他事项。,(二)最高额保证 最高额保证形式：保证人可以与债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供保证，只要债权人与债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易，保证人即承担保证责任。 我国担保法第14条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。” (三)保证方式 我国担保法规定的保证方式有一般保证和连带责任保证。 1. 一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 特点：体现了保证的补充性，即债务人不能履行债务时，保证人才补充性地承担保证责任。,保证人不得以主张先诉抗辩权

5、为由拒绝承担保证责任的情况： (1)债务人住所变更或下落不明、移居境外，且无财产可供执行，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； (2)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； (3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 2. 连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确按照连带责任保证承担保证责任。 保证人不享有先诉抗辩权。,(四)保证人的抗辩权 保证人的抗辩权包括专属于保证人自己的抗辩权和保证人享有的债务人的抗辩权。 特点： （1）一般保证的保证人和连带责任保证的保证人都享有债务人的抗辩权； （2）保证人在债务人放弃抗辩权后，仍可行使抗辩权对抗债权人行使请求权。,三、保证责任 (一)保证范围 保证范围：在保证关系中保证人所承担的保证责任的范围。 保证范围包括当事人约定的保证范围和法定的保证范围。 根据保证的从属性原则，保证范围不应超出主债权的范围。 (二)主债的转让、变更与保证责任 1. 债权的转让与保证责任 债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人

6、承担保证责任。保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。,2. 债务的转让与保证责任 保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。 3. 主债的变更与保证责任 债权人与债务人对主合同作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。但如果债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。,(三)保证期间与保证责任 1. 保证期间 保证期间为保证人承担保证责任的期间。 约定期间和法定期间。 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 2. 保证责任 （1）一般保证的保证期间与保证责任 担保法规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，或者保证期间早于或者等于主债务履行期限的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。担保法解释还规定保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为

7、止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。在合同约定的保证期间和法定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；一般保证人的债权人在保证期间届满前已提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。,（2）连带责任保证的保证期间与保证责任 担保法规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。在合同约定的保证期间和法定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 （3）高额保证的保证期间与保证责任 担保法规定，保证人以最高额保证形式提供担保而未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。如果最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人

8、终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。,(四)有关保证责任的其他规定 1. 既有保证又有物的担保的情况。 原则上：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 2. 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 3. 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。,4. 主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人均不承担民事责任。债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。 5. 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。债权

9、人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。,第三节 抵 押 一、抵押概述 (一)抵押的概念和特征 抵押是指债务人或者第三人不转移对某一特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（物权法第179条） 特征： 1抵押权是一种担保物权。 2抵押权是债务人或者第三人不转移对标的物的占有就其财产所设定的物权。 3抵押权的标的抵押财产必须为特定的、可处分的财产，包括不动产或者动产。 4抵押权的不可分性和物上代位性。 5抵押权人有权就抵押物卖得价款优先受偿。,(二)抵押财产及其抵押规则 1法律许可抵押的财产 物权法第180条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： (1) 建筑物和其他土地附着物； (2) 建设用地使用权； (3) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经 营权； (4) 生产设备、原材料、半成品、产品； (5) 正在建造的建筑物、船舶、航空器； (6) 交通运输工具； (7) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,2对法律许可抵押的财产的抵押规则 (1) 对法律许可抵押的财产，抵押人可以一并抵押。 (2) 浮动抵押。 (3) 建筑物抵押。 (4) 乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押。 3法律禁止抵押的财产 (1) 土地所有权； (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； (4)所有权、使用权不明或者有争议的财产； (5)依法被查封、扣押、监管的财产； (6) 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。,二、抵押合同和抵押物登记 (一)抵押合同的形式与内容 抵押合同是抵押人与主债中的债权人(抵押权人)签订的合同。 抵押合同必须采用书面形式。 抵押合同的基本内容： 1被担保债权的种类和数额。 2债务人履行债务的期限。 3抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权 属或者使用权归属。

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