刑法正当性的基本理论2013

1、刑法学专题,福州大学法学院 王玲 13860606720 ,可选刑法学阅读书目,1、陈兴良：刑法理念导读，法律出版社2003年版。 2、陈兴良：规范刑法学，中国政法大学出版社2003年版。 3、张明楷：刑法格言的展开，法律出版社2003年版。（推荐） 4、日西原春夫著，顾肖荣等译：刑法的根基与哲学，法律出版社2004年版。 5、意贝卡利亚著，黄风译：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版。（推荐）,6、陈忠林：刑法散得集，法律出版社2003年版。 7、邱兴隆：刑罚的哲理与法理，法律出版社2003年版。 8、胡云腾：存与废死刑基本理论研究，中国检察出版社2000年版。 9、刑法及修正案,学习与考核方式,一、阅读参考书目，举办一场读书报告会，各小组推选1-2名代表发言。 二、专题讨论 分小组讨论，选派代表代表小组总结发言。 三、期末考试,第一讲 刑法正当性的基本理论,第一节 刑法的正当根据 第二节 刑法的谦抑性 第三节 现代社会的刑法理念,第一节 刑法的正当根据,要回答的是刑法的基本问题 人类社会为什么要有刑法(或刑罚)？ 国家凭什么持有刑罚权？ 我们需要一部什么样的刑法？ 即什么

2、样的刑法才是正当的？,刑法正当性的论证,一、报应主义(报应正义) 二、预防主义(功利主义、功利正义) 三、报应与预防一体主义 四、超越报应主义与功利主义忠诚理论,一、报应主义(报应正义),报应主义认为，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报。(所谓善有善报，恶有恶报。)因此，按照报应论者的形象说法，罪犯对社会有一种应偿付之债，社会则因犯罪的恶行而向其回索。 报应主义的发展经历了： (一)神意报应 (二)道义报应 (三)法律报应,(一)神意报应,神意报应的特点是以神意作为刑罚权的根据，由此论证刑法的正当性。 神意报应理论认为，人犯罪是因为背离了神(上帝,天意)，神的震怒会临到犯罪的人。因此，给犯罪的人刑罚相当于替天行道，就是基于神意而对罪人施行报复，当时的法律也基于神意而制定。 值得注意的是，神意报应的不仅仅是罪行，而且包括罪念。例举：,1、摩西十戒(律法的一部分),旧约圣经出埃及记第20章 前四条戒命是针对人与神关系的，指不可不敬畏 (1)除了我以外，你不可有别的神。 (2)不可为自己雕刻偶像，也不可作甚么形像仿佛上天、下地，和地底下、水中的百物。 不可跪拜那些像，也不可事奉他，因为我

3、耶和华你的神是忌邪的神。 恨我的，我必追讨他的罪，自父及子，直到三四代； 爱我、守我诫命的，我必向他们发慈爱，直到千代。,(3)不可妄称耶和华你神的名；因为妄称耶和华名的，耶和华必不以他为无罪。(类似大不敬之罪) (4)当纪念安息日，守为圣日。 (5)当孝敬父母，使你的日子在耶和华你神所赐你的地上得以长久。(恶逆、不孝为大罪) (6)不可杀人；(杀人、堕胎、恨人、不饶恕为罪，杀人行为源于心中的恨，“生气却不可以犯罪，含怒不可到日落”。应忍耐，不计算人的恶。恨把别人关在自己的心牢里，时不时提审一下，再关进去。),(7)不可奸淫； (包括任何非婚性行为，婚前性行为，乱伦，同性恋，兽性恋，心思意念中的淫乱，犯奸淫的会遭石刑。潘玉良，溺水刑) (8)不可偷盗； 不可贪心 “贪财是万恶之根。有人贪恋钱财，就被引诱离了真道，用许多愁苦把自己刺透了。”提前6：10,(9)不可作假见证陷害人； 不可说谎 “你们的话，是，就说是；不是，就说不是，若再多说，就是出于那恶者。” 要凭爱心说诚实话，善意的谎言亦不可说) (10)不可贪恋人的房屋；也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴，并他一切所有的。 指不可嫉妒，不

4、可贪图虚荣，不可被眼目的情欲所诱惑而犯罪 罪的诱因：,(罪性罪念罪行； 肉体的情欲追求享受 眼目的情欲贪慕虚荣、艳丽、奢华，不是为需要，而是因想要 今生的骄傲 心中无神，目中无人， “没有异象，民就放肆” 罪性罪念(虚荣、羡慕、嫉妒、贪婪、恨恶)引发罪行,2、惩罚暴行的条例,(旧约圣经出埃及记21章12-27节) 打人以致打死的，必要把他治死。(故意杀人罪既遂处死刑) 人若不是埋伏着杀人，乃是 神交在他手中，我就设下一个地方，他可以往那里逃跑。(正当行为阻却犯罪) 人若任意用诡计杀了他的邻舍，就是逃到我的坛那里，也当捉去把他治死。(谋杀故意杀人罪死刑) 打父母的，必要把他治死。 (恶逆死刑),拐带人口，或是把人卖了，或是留在他手下，必要把他治死。(拐卖人口罪死刑) 咒骂父母的，必要把他治死。 (大不孝之罪死刑) 人若彼此相争，这个用石头或是拳头打那个，尚且不至于死，不过躺卧在床，若再能起来扶杖而出，那打他的可算无罪；但要将他耽误的工夫用钱赔补，并要将他全然医好。(故意伤害罪，情节轻微，民事赔偿) 人若用棍子打奴仆或婢女，立时死在他的手下，他必要受刑； ( 故意伤害罪，一般情节受刑) 若

5、过一两天才死，就可以不受刑，因为是用钱买的。( 故意伤害罪，免刑情节),人若彼此争斗，伤害有孕的妇人，甚至坠胎，随后却无别害，那伤害她的总要按妇人的丈夫所要的，照审判官所断的受罚。(伤害，减轻情节赔偿) 若有别害，就要以命偿命， (伤害罪，加重情节死刑) 以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。( 同态复仇) 人若打坏了他奴仆或是婢女的一只眼，就要因他的眼放他去得以自由。若打掉了他奴仆或是婢女的一个牙，就要因他的牙放他去得以自由。 ( 损害赔偿，民事补偿),3、罗马书描述的罪,罪行参见新约圣经罗马书1章18-32节 装满了各样不义、邪恶、贪婪、恶毒（注：或作“阴毒”），满心是嫉妒、凶杀、争竞、诡诈、毒恨， 又是谗毁的、背后说人的、怨恨 神的（注：或作“被 神所憎恶的”）、侮慢人的、狂傲的、自夸的、捏造恶事的、违背父母的、 无知的、背约的、无亲情的、不怜悯人的。 他们虽知道 神判定行这样事的人是当死的，然而他们不但自己去行，还喜欢别人去行。,神意报应(审判),见罗马书2：1-16 你这论断人的，无论你是谁，也无可推诿。你在甚么事上论断人，就在甚么事上定自己的

6、罪，因你这论断人的，自己所行却和别人一样。 我们知道这样行的人， 神必照真理审判他。 你这人哪，你论断行这样事的人，自己所行的却和别人一样！你以为能逃脱 神的审判吗？ 还是你藐视他丰富的恩慈、宽容、忍耐，不晓得他的恩慈是领你悔改呢？ 你竟任著你刚硬不悔改的心，为自己积蓄忿怒，以致 神震怒，显他公义审判的日子来到。 他必照各人的行为报应各人。,凡恒心行善，寻求荣耀、尊贵和不能朽坏之福的，就以永生报应他们； 惟有结党不顺从真理，反顺从不义的，就以忿怒、恼恨报应他们。 将患难、困苦加给一切作恶的人，先是犹太人，后是希腊人； 却将荣耀、尊贵、平安加给一切行善的人，先是犹太人，后是希腊人。 因为 神不偏待人。 凡没有律法犯了罪的，也必不按律法灭亡；凡在律法以下犯了罪的，也必按律法受审判。 ,(二)道义报应,代表人物康德 道义报应论之报应，是一种基于道德义务而产生的报应。 道德义务被视为是报应的根据，也是刑法正当性的根据。 社会主流的道德观念为正义，且道德义务具有神圣性，不可违抗，所以违反道义的犯罪便具有道德上的罪过性，因而对道德罪过的惩罚也就具有了刑法上的正当性。 例传统中国纲伦理对法律的影响，

7、十恶。,谋反，指企图推翻朝政。这历来都被视为十恶之首。 谋大逆，指毁坏皇室的宗庙、陵墓和宫殿。 谋叛，指背叛朝廷。 恶逆，指殴打和谋杀祖父母、父母、伯叔等尊长。 不道，指杀一家非死罪3人及肢解人。 大不敬，指冒犯帝室尊严。通常为偷盗皇帝祭祀的器具和皇帝的日常用品，伪造御用药品以及误犯食禁。,不孝，指不孝祖父母、父母，或在守孝期间结婚、作乐等。 不睦，即谋杀某些亲属，或女子殴打、控告丈夫等。 不义，指官吏之间互相杀害，士卒杀长官，学生杀老师，女子闻丈夫死而不举哀或立即改嫁等。 内乱，亲属之间通奸或强奸等。,(三)法律报应,黑格尔认为，报应的基础是法律，犯罪和刑罚的关系是一种基于法律而产生的否定之否定的逻辑关系。他认为，犯罪和刑罚的根据是对立面的否定与消除，刑法之所以正当因为消除犯罪。刑法报应是对犯罪侵害的侵害，因此，刑罚和犯罪在本质上相同的，即二者都是一种侵害。这也成为后来报应论备受批驳的一个原因。,对法律报应正义的理解： 法律是正当的 犯罪是对法律的侵害 因此制止这种侵害的刑法是正当的。,二、预防主义(功利主义、功利正义),预防主义完全不同于报应主义，它以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价

8、值来论证刑法的正当性。 预防理论中又可以分为： 威慑论和矫正论,威慑论把刑罚当作对犯罪的一种遏制手段。主张通过对社会一般人进行刑罚威吓，以达到预防犯罪的功利效果。 刑罚能够预防犯罪，故具有正当性。,(一)一般预防主义（威慑论）,(二)特殊预防主义（矫正论）,矫正论则把刑罚当作对犯罪的一种改造措施，主张通过对犯罪人的矫正，使其能够回归社会。（我们称服刑为劳改通过强迫劳动，改造成为自食其力的新人。）以此实现预防犯罪的功利目的。,（三）威慑矫正的正当性,两者都证明刑法的目的，即以目的的正当性证明手段的正当性。 建立在目的理论之上的预防论，改变了报应论的因果机械性，强调惩罚的目的性，从更为广阔的社会背景去理解刑法的正当根据，使刑法具有一定的主观能动性。,三、报应与预防一体主义,(一)报应论的缺陷 (二)预防论的缺陷 (三)报应与预防一体化,(一)报应论的缺陷,报应虽然是刑法正当性的根据，但单纯的报应，刑法又有可能成为一种复仇欲的发泄，不能体现出刑法存在的社会价值。因此建立在报应理论基础上的惩罚，其社会意义有限。 案例：某二人持枪故意杀人案,(二)预防论的缺陷,1、威慑论的缺陷：单纯追求威慑的效

9、果是否会导致惩罚无辜？如何正当？ 佘祥林杀妻冤案，将一个无辜的人两次判处死刑，显然不具有正当性。 2、矫正论的缺陷：矫正主体？客体？限度？ 震惊全国的河南省原副省长吕德彬买凶杀妻(陈俊红)案，2005年9月30日下午在郑州市中级人民法院宣判，吕德彬和同谋新乡市原副市长尚玉和及两个凶手张松雪与徐小同，同被宣判死刑。如何回归社会？过度刑罚如何正义？,值得思考的问题谁有资格审判和矫正别人？,刑法的根基与哲学序章刑法基本点的探求，第一节：考察的目的 刑法是处罚人的法律。处罚人，必须有某种理由，必须有某人作了某种足以受罚的坏事的事实。因此，刑法是以你对他人实施了应该受罚的坏行为这一判断为前提的，即以人对人实施裁判为前提的。,但是，人本来就能对人进行裁判吗？令人遗憾，回答是否定的。要对人进行裁判，首先要能正确无误地洞察到人的哪些行为是绝对正确的，哪些行为是绝对错误的。 人究竟有没有这种能力呢？ 要对人进行裁判还有一个前提，就是能准确无误地确定某人实施了哪种行为，而那种行为又对被害者和周围的人，或对社会和国家具有哪种意义？ 对于知识和经验都有限的人来说，果真能行吗？,要对人进行裁判，还必须有自己决不会实施那样的坏行为的信心，而一般人有这样的信心吗？ 如果说存在有资格对人进行裁判的人，那这样的人应当说是一个全知万能的完人，只有神仙才能如此全知万能。 然而，尽管如此，人对人实施裁判，从古迄今从未间断过。人类在漫长的历史过程中，从来就没有废除过法、刑罚以及裁判制度。 那么，在从古到今这一漫长的历程中，人类是不是一直在犯错误呢？是不是如托尔斯泰所描述的那样，裁判他人和执行刑罚的是“官准的罪人”呢？,从宗教的立场上看，对此提问只能回答说“是的”。 圣经里有这样一段著名的描述：众人把一个行淫被捉的妇人带到耶稣面前，问他，“摩西在律法上吩咐我们，这样的妇女用石头打死，你说该把她怎么样呢 ？”耶稣回答到：“你们中间谁是没有罪的，谁就可以先拿石头打她。”(没有罪不曾有罪，以后也不会犯这样的罪，如果以后自己犯罪，也认同同等处罚。)(见

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