1、担保物权,一、物权、合同、登记,(一)兼顾“物权法定”与“合同意定” “物权法定” 就是指物权的种类、内容、效力都只能由法律加以规定,当事人不得任意创设。 物权法第五条:物权的种类和内容,由法律规定。 物权法第八条:其他相关法律对物权另有规定的,依照其规定。 物权法第一百七十八条:担保法与本法的规定不一致的,适用本法。 具体内容包括: 1、担保物权的具体类型法定; (法定类型:抵押、质押、留置;非法定类型:典权、流押、流质(以所有权担保,而不是以交换价值担保)。) 2、担保物权的内容由法律规定; (担保形式:不动产抵押、动产浮动抵押、重复抵押、权力质押;可担保的财产范围由法律规定;缺乏法律明文规定的物权,以及地方性法规和文件确立的物权(矿业权)不属于受法律保护的担保物权) 矿业权出让转让管理暂行规定(国土资源部) 第3条:探矿权、采矿权为财产权,统称为矿业权,适用于不动产法律法规的调整原则。矿业权人可以依照本规定出租、抵押矿业权。 3、担保物权的效力必须由法律规定; (优先受偿的效力、担保实现的顺序、是否对抗善意第三人) 4、担保物权的公示方法必须由法律规定 (登记(预告、异议)、交付
2、(简易、指示、占有改定),“合同意定”在物权法定的前提下,给予合同双方当事人充分的意思自治。 具体表现: 1、担保物权的类型:可任意选择担保方式(抵押、质押) 2、担保物权的内容:可在法律允许的范围内创设 物权法第180条第1款第7项:“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押。物权法第223条第1款第7项:“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质。 3、担保物权的效力:可以任意选择是否登记(生效、对抗); 4、独立性担保。 担保合同为从合同、担保具有从属性(发生、处分、消灭) 物权法第172条第1款:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”(物保不具独立性) 担保法第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。(人保理论上具备独立性,法律实践上仅适用国际贸易中、最高法院在1998年182号判决) 物权法第192条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一
3、并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 物权法第177条规定:“有下列情形之一的,担保物权消灭:主债权消灭。”,(二)区分物权效力与合同效力 担保法没有区分担保物权设立过程中担保合同的效力与担保物权的效力,将担保物权的设立条件与担保合同的生效要件合二为一。 担保法四十一条、六十四条:“应当办理抵押登记的,抵押合同自登记之日起生效;质押合同自质物移交于质权人占有时生效” 物权法十五条:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。” 物权法一百八十七条、一百八十八条、二百一十二条:“应当办理抵押登记的,抵押权自登记时设立;非必须办理抵押登记的,抵押权自抵押合同生效时设立;质权自出质人交付质押财产时设立” 区分后的变化: 1、如果担保合同有效,那么“抵押物的登记,质押物的交付”一方面是抵押和质押合同的履行行为;另一方面是担保物权的成立要件。抵押物没有登记,质押物没有交付,只是抵押权和质押权不成立,不影响担保合同的有效性。 2、救济。如果没有及时登记和交付。债权人可以依据有效的抵押、
4、质押合同主张合同对方登记和交付,或者是要求违约损害赔偿。而改变了担保法那样,只能主张合同无效的缔约过失责任。有了更灵活的救济途径。 3、对于其他债权人来说,签署抵押合同未登记,不具有物权的优先性效力。,注:担保物权设立的目的是“利用”他人财产的“交换价值”,当法定或约定条件成就时,对处分财产的价款享受优先受偿的权力。(物权的排他性) 但是,根据现行法律,在以下情况会消弱担保物权的效力: (1)建设工程价款优先权 合同法第286条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 ” 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 (2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过 (法释200216号) 上海市高级人民法院: 你院沪高法200114号关于合同法第286条理解与适用问题的请示收悉。经研究,答复如下: 一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应
5、当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。,(2)船舶、航空器优先权(海商法第22条、第25条); 海商法第22条:“下列各项海事请求具有船舶优先权:(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(四)海难救助的救助款项的给付请求;(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。” 海商法第25条:“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。 前款所称船舶留置权,是指造船人、修船人在合同另一
6、方未履行合同时,可以留置所占有的船舶,以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。” (3)担保物上设立的租赁权(物权法第190条); 物权法第190条:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。” 存在多个租赁合同的: 最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用 第六条 出租人就同一房屋订立数份租赁合同,在合同均有效的情况下,承租人均主张履行合同的,人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人: (一)已经合法占有租赁房屋的; (二)已经办理登记备案手续的; (三)合同成立在先的。,(4)国家税收权; 税收征收管理法第45条:“税务机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外;纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。 纳税人欠缴税款,同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的,税收优先于罚款、没收违法所得。 税务机关应当对纳税人欠缴税款的
7、情况定期予以公告。” (5)划拨土地的出让金优先补偿权; 城市房地产管理法第51条:“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。” (6)费用的优先权; 拍卖费、执行费、处置财产的费用 中华人民共和国担保法若干问题的解释第55条的规定,已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。 (7)被执行人的基本生存权 关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定 保障被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋,或根据当地实际情况执行其房屋后为其保留必要的租房费用。,(8)地役权; 物权法第156条:“地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。” 物权法第165条:“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。” (9)善意取得制度 物权法第一百零六条 无处分权人(无所有权而处分、所有权受到限制而处分)将不动产或者动产转
8、让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(不知道、不应该知道) (二)以合理的价格转让;(区别动产和不动产,合同法解释2中关于撤销权的描述) (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人(完成了法定的公示方法)。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定 担保物权也可获益于善意取得;例:债务人用无权处分资产抵押的;存在多个担保的情况下,排序在后的担保人提前登记的。 扩:异议登记(抵押财产处置周期)、预告登记,(三)登记制度 物权法第6条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。” 物权法第9条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。” 物权法对登记制度制定了更全面、更科学、更统一的制度。 1、统一了登记范围、登记机构。,2、明确了登记机构职责、禁止从事的行为。 物权
9、法第十二条:登记机构应当履行下列职责:(未明确实质审还是形式审) (一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料; (二)就有关登记事项询问申请人; (三)如实、及时登记有关事项; (四)法律、行政法规规定的其他职责。 申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。 物权法十三条:登记机构不得有下列行为: (一)要求对不动产进行评估; (二)以年检等名义进行重复登记; (三)超出登记职责范围的其他行为。 物权法第二十二条:“不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。 物权法十八条:“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供。”,房屋权属登记信息查询暂行办法 第三条 本办法所称房屋权属登记信息,包括原始登记凭证和房屋权属登记机关对房屋权利的记载信息。 第四条 房屋原始登记凭证包括房屋权利登记申请表,房屋权利设立、变更、转移、消灭或限制的具体依据,以及房屋权属登记申请人提交的其他资料。 第五条 房屋权属登记机关对房屋权利的记载信息,包括房屋自然状况(坐落、面积、用途等),房屋权利状况(所有权情况、他项权情况和房屋权利的其他限制等),以及登记机关记载的其他必要信息。 第八条 原始登记凭证可按照下列范围查询: (一)房屋权利人或者其委托人可以查询与该房屋权利有关的原始登记凭证; 第十一条 查询房屋权属登记信息,应填写房屋权属登记信息查询申请表,明确房屋坐落(室号、部位)或权属证书编号,以及需要查询的事项,并出具查询人的身份证明或单位法人资格证明。 查询房屋原始登记凭证的,除提交前款规定的材料外,还应当分别按照下列规定提交有关证明文件: (一)房屋权利人应提交其权利凭证; 委托查询的,除按上述规定提交材料外,受托人还应当提交载明查询事项的授权委托书和本人身份证明。,土地登记资料公开查询办法(中华人民共和国国土资源部令) 第二条 土地登记资料,是指: (一)土地登记结果,包括土地登记卡和宗地图; (二)原始登记资料,包括土地权属来源文
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