劳务派遣与非全日制用工课件

1、劳动合同法专题- 劳务派遣与非全日制用工,一、劳务派遣 （一）劳务派遣的理论概述 1、劳务派遣的概念、特征及分类 2、劳务派遣与相关概念的区别 （1）职业介绍； （2）承揽； （3）企业借调； （4）劳动保障事务代理； （5）劳务外包。 （二）劳动合同法对劳务派遣进行规定的立法背景 （三） 劳动合同法下的劳务派遣规定的解释 1、与湖南省劳动力市场条例的比较分析； 2、劳务派遣单位与用工单位权利、义务分配的比较； （四） 目前我省劳务派遣存在的问题和对策分析 二、非全日制用工 （一）非全日制用工与全日制用工的比较分析； （二）非全日制用工法律适用中容易出现的差错； （三）对非全日制用工法律规范的立法述评；,一、劳务派遣的概念 1、湖南省劳动力市场条例第22条：劳务派遣是指具有独立 法人资格的机构将其职工派往其他单位提供劳务的劳动用工形式。 2、黄越钦：查看所谓劳务派遣劳动关系，系指由企业与劳工订立 劳动契约，由劳工向他企业给付劳务，劳动契约存在于企业与劳工 之间，但劳务给付之事实，则发生于劳工与他企业之间的法律关系。 二、劳务派遣的特征 1、劳务派遣法律关系涉及三方主体：派遣机构、用工单

2、位和劳动者； 2、三方关系使劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离； 3、劳动力雇佣与使用相分离，对用人单位而言发生了劳动力支配权 转移，对劳动者而言发生了身份转换； 4、劳动力支配权转移与劳动者身份转换常常是通过一系列的合约来 进行安排的，具有租赁的性质,劳务派遣运作模式图,三、劳务派遣的分类 我们按照劳务派遣员工与劳务派遣机构的结合程度来分类，包括以下几种： 1、常雇制劳务派遣。派遣员工与派遣机构之间订立长期劳动合同，即使派遣 员工在等待派遣期间，或尚未开始至用工单位服劳务、两段派遣任务间的 “间歇 期”甚至派遣机构与用工单位因故解除或终止派遣协议时，只要派遣员工与派遣 机构之间的劳动关系存续，即使派遣员工没有提供劳务，但在契约形式上 仍是在为派遣机构工作，派遣机构有义务继续给付工资。 2、登记制劳务派遣。派遣员工需先在派遣机构登记，但并不意味两者已建立 劳动关系，直到用工单位向派遣机构提出用人需求时，派遣机构才与派遣员工 订立相应劳动合同，并将员工派至用工单位工作。 3、招聘制劳务派遣。派遣机构应用工单位的需求发布招工信息，对应聘人员 进行甄选，最后根据用工单位的需求录用后将员工派遣出

3、去。 4、预定介绍制劳务派遣。派遣机构与派遣员工预定在派遣结束后，通过职业 介绍的方式介绍该派遣员工在用工单位就业的制度，也称寻找工作型的派遣。,四、劳务派遣与相关概念的区别 1、劳务派遣与职业介绍； 所谓职业介绍，乃指接受求人或求才者之申请，斡旋或中介两者，使之 成立雇佣关系。两者的区别在于： （1）职业介绍机构劳动者之间没有劳动关系。 （2）派遣员工、劳动者是否要支付费用； （3）是否签定劳务派遣协议，支付费用的性质不同； （4）是否可转派。 2、劳务派遣与承揽 承揽是指承揽人以自己的设备、技术和劳动，独立地为定作人完成一定 工作，并交付成果的社会关系。两者的区别： （1）劳务供给的主体不同。 （2）指挥监督权不同。 （3）风险承担不同。 （4）报酬的计算不同。,职业介绍的法律结构,承揽人、定作人、劳动者三方法律关系示意图,承揽人,劳 动 者,定作人,3、劳务派遣与企业借调 借调劳动关系是指雇主将受雇人于一定期间内借调给其他雇主，在此期间 受雇人接受其指示的法律关系，通常见于关系企业。两者的区别： （1）目的不同。 （2）劳动关系的稳定程度不同。 （3）行为主体不同。 4、劳务派遣

4、与劳动保障事务代理 劳动保障事务代理是劳动保障服务机构运用社会化服务的方式，根据一定 的法律或政策规定，接受用人单位或个人的委托，按照劳动保障事务管理 规范，对用人单位和劳动者劳动保障事务进行代理。 两者的区别： （1）有无劳动关系； （2）法律关系的性质不同； （3）雇主责任承担主体不同；,借出单位、借入单位、劳动者的三方法律关系示意图,劳动保障事务代理的运作模式,5、劳务派遣与人力资源外包 （1）人力资源外包的概念。 人力资源外包：让第三方服务商或服务出售商连续提供人力资源活动管理 服务，这种管理过去通常是由企业内部有关部门进行的。服务商将签订合 约，管理某项特定人力资源活动，提供预定的服务并收取既定的服务费用。 （2）人力资源外包的分类 从范围上分为：全面人力资源管理外包、部分人力资源管理外包； 从期限上分为：长期外包、分时外包； 从人力资源管理职能分为：与企业战略实施相关的外包、与人力资源管理 技术相关的外包、与人力资源管理职能相关的外包和员工关系管理相关的 外包。 劳务派遣是人力资源外包形式的下位概念，人力资源外包不仅包括劳务派遣 ，还包括劳动保障代理、人员招募、管理咨询、员

5、工培训、薪酬福利和安全 健康项目的外包等。 劳务派遣是人力资源外包的一种形式，人力资源外包又只是外包诸多形式的 一种，人才代理、劳动力派遣走向人力资源外包，是服务经济时代的必然趋 势。,肯德基劳务派遣纠纷案,1995年，山东农民工徐延格来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作，10年来始终没有签订劳动合同。2004年6月，徐延格与时代桥公司签订了劳动合同，后来才知道成了该公司的派遣工。2005年10月12日，徐延格在一次配货过程中忘记贴标签，肯德基公司便以“违反配货操作规程”为由将其退回时代桥公司。同日，时代桥公司与徐延格解除劳动合同。徐延格认为：自己在“肯德基”连续工作了11年，早已经与肯德基之间形成了事实劳动关系，即使解除劳动合同，“肯德基”也应按相关法律规定支付其11年工龄的经济补偿金2万余元，遂在法定期间内向北京市劳动争议仲裁委员会申诉,要求肯德基补发工资和支付经济补偿金,该仲裁委员会认为徐延格签订的劳动合同合法有效,裁决驳回其起诉。2006年1月25日，徐延格不服仲裁裁决，诉至北京市东城区人民法院。法院开庭审理了该案，并于2006年6月12日，作出一审判决：徐延格与时代桥公司签有劳

6、动合同，确立了二者之间的劳动关系，后徐延格被派遣到肯德基工作，但徐与肯德基之间不形成事实劳动关系，徐延格的请求被驳回。2006年6月26日，徐延格不服一审判决上诉到北京市第二中人民级法院。2006年8月8日，“肯德基”召开新闻发布会宣布：“从即日起，除特殊情况外，停止使用劳工派遣录用新员工，原配送中心的派遣员工将转为北京肯德基公司直接聘用员工。”北京肯德基公司宣布与徐延格达成和解后，徐延格撤消上诉。,二、劳动合同法对劳务派遣专门作出特别规定的背景 (一)劳务派遣的发端。 劳务派遣亦称劳动力派遣、人才租赁、员工租借、临时工作、劳动派遣、劳动者 派遣等。中外称谓有十几种之多，足以显现对这一劳动关系领域新的用工方式的 实践与理论认识的多样性。劳务派遣最早起源于美国，后在欧洲、日本等发达国 家逐步发展起来。其本质特征是将传统的雇主、雇员的双方劳动关系引入第三方 主体，实行雇用劳动者与使用劳动力相分离，从而形成一种灵活的就业方式的新 型的劳动关系。这一事物从它呱呱堕地开始便颇受争议，无论是各国的理论界， 还是在微观经济的实务操作层面上各相关方的争论从未停止。伴随着这一事 物的发展，西方市场经济国

7、家经历了从初期的立法严格规制到逐步放松的过程。 1997年国际劳工组织以制定并通过第181号公约的方式对其予以认可，这也是对 世界各国提出通过国内立法以规制其运作的要求，这也说明了其具有一定的社会 价值、合理性和客观必然性 （二）劳务派遣在中国的兴起 我国的劳务派遣，发端于1979年北京外企人力资源服务公司向一家日本公 司的驻华代表处派遣中方员工。 20世纪90年代后期以来，在大量农村劳动力转移就业和城镇下岗失业人员 需要就业再就业的背景下，劳务派遣用工形式在我国产生并得到发展。,三）劳务派遣在中国的现状 进入本世纪初期，劳务派遣用工形式在我国发展速度明显加快。在过去的7年里，全国各地各种性质和类型的派遣机构、组织猛增至近3万家。由各级政府有关部门经办或审批的近两万家。仅北京市劳务派遣公司已近700家。据介绍，截至目前，上海约有30万被派遣雇员，并且保持着每年30%35%的增长速度。根据相关方面的调查，目前大量企业在使用派遣工，仅全国建筑系统使用各种形式的派遣工就超过1000万人。另外，很多国家机关和事业单位目前也都在使用派遣员工。 （三）劳务派遣快速发展的原因 1、部分劳务派遣符合经

8、济社会发展的需要 （1）促进农村劳动力转移就业。 （2）促进下岗失业人员再就业。 （3）符合社会化分工原则，能够降低社会成本。,2、劳务派遣发展的深层原因分析：一是企业受到利益驱动。为减少企业用工 成本、管理成本、诉讼成本和规避法律责任和人工经营风险而大量使用劳务 派遣工。二是我国劳动力市场极大的供大于求，为其提供了市场基础。三是 在一些地方政府部门片面寻求经济发展和GDP增长的深层影响及大力推动下， 政府劳动和人事部门大量兴办劳务派遣单位以及社会上兴办的各种劳务派遣 公司为单纯追求经济利益而在失范的情况下运行。四是对劳务派遣的主体及 行为缺少法律规制致其蔓延。五是对其难以实施劳动监察。 3、劳务派遣发展的积极意义。 劳务派遣作为一种非传统的劳动关系，作为弹性化、灵活用工及非正规就业的出现，必然有其内在的社会价值和经济价值。劳务派遣诞生以来，在世界范围内从 禁止到严格规范再到逐步放松规制，以及我国在市场经济条件下的迅速发展， 充分说明这一事物作为一种非标准化劳动关系和灵活用工的方式有着一定的合理性，符合了一定社会条件下的经济发展的要求和一定层面上人性化的需求。,3、劳务派遣发展的积极意

9、义。 劳务派遣在某种意义上或是在某种特定的条件下可以增加某些地区的就业。比如 农村富余劳动力的转移；落后地区的劳动力人口的输出，使劳动力流动就业社会 化、组织化和有序化；劳务派遣因其占有的信息资源可以帮助部分劳动者解决就 业问题；劳务派遣可以促进体制内就业机制转换，以及为有编制限制的国企、外 资企业（相当多的跨国公司均有用人指标的问题）解决不能直接雇佣人员的问题； 在一定条件下可以提高用工效率进而提高企业的劳动生产率。 可以说，劳务派遣在一定程度上满足了劳动关系领域某些方面的不同需求，从 而调节劳动力市场的供求关系和变化，具有一定的社会价值和经济价值。对此， 我们应以科学的态度，客观地理性地去分析其利弊。既不高估其作用，也不能低 估其负面影响；既不严格禁止，也不能全面放开，放任不管，而是寻找一个合适 的平衡点来加以规制，从而发挥其应有的积极作用并达到双赢、多赢的结果。这 也正是在此次我国劳动合同立法中对其作出特别规定的目的之所在。,（四）目前劳务派遣存在的问题 一是其称谓之混乱和五花八门，充分说明人们对劳务派遣的认识不同以及这一制度缺少权威定论。从全国人大常委会劳动合同法（草案）一审稿的“劳动力派遣”到三审稿的“劳务派遣”都不尽完美，简单说来“劳动力”是附着在劳动者身上的智力、体力、知识、技能，是不能派的，派的只是劳动力的载体劳动者 ，而“劳务”则更多的具有民事法律关系的色彩而同劳动关系相混淆。我个人倾向于采纳很多专家学者的说法“劳动者派遣”，其道理是语意精确，并表明其属于劳动关系范畴和应由劳动法律法规调整，这对明确界定劳务派遣在劳动法律体系中的定位和保障劳动者权益是有利的，对完善我国的劳动法律体系也是不可缺少的。 二是一些劳务派遣相关的理论问题还有待进一步深化认识和研究：如劳动派遣、劳动者派遣和劳务派遣的性质和区别；劳务派遣与职介、人事代理的区别；劳务派遣法律关系的界定，是新型劳动关系还是异化的劳动关

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