在建工程法律风险防范及劳务分包课件

1、在建工程法律风险防范及劳务分包合同范本宣讲,如何应对使用外协队伍带来的法律风险,共分三个部分： 一、当前公司使用外协队伍存在的主要风险； 二、规范使用外协队伍所必须注意的几个问题； 三、对公司新版劳务分包合同范本的解读。,当前公司使用外协队伍存在的 主要风险,行政风险,行政风险是最大的风险，主要是指如果被认定为非法转包、违法分包、挂靠等行为，将受到极为严厉的行政处罚。 没收违法所得； 处以合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款； 责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；吊销企业营业执照； 被禁止在一定行政区域内投标。,经济风险,分包（转包）合同被认定无效，但质量合格的，分包人仍然可以主张按合同索要工程款； 分包人下的实际施工人（农民工、包工队或企业），可以直接起诉总承包人索要工程款；,如果分包人不是合格的用工组织，则分包人下面的农民工实际上与总承包方建立了事实劳动关系 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 关于确立劳动关系有关事项的通知 劳动

2、和社会保障部，2005年5月25日,认定为事实劳动关系的后果,无论承包人是否已对分包人付清工程款，农民工都可以向承包人主张拖欠的工资； 因为这时承包人肯定没有与农民工签订劳动合同，劳动者可以主张双倍工资； 如果超过一年（不一定需要施工超过一年，因为肯定没有办理劳动合同终止或解除的手续），农民工可以要求签订无固定期限的劳动合同； 可能被外协队利用，通过虚构拖欠工资来获取不正当利益,发生安全事故，承包人负责赔偿，同时也要承担相应的行政责任和刑事责任； 构成转包的，发包人（业主）有权解除合同，并要求承包人承担经济损失； 如违法分包人违约，承包人无法依合同向分包人主张违约责任（合同无效）； 有些法院认为：既然承包人明知分包方不具备资质仍然违法分包，那么分包方质量、进度等达不到要求也是正常和必然的，承包人不能因此向分包人主张赔偿损失。,二、规范使用外协队伍所必须注意的几个问题,为什么要坚持采用劳务分包,相关概念 工程转包 “挂靠” 工程分包（专业分包） 合法分包与违法分包 劳务分包 内部承包 工序分包,工程转包,是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他

3、人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 国务院建设工程质量管理条例,不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。 建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法,分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。 建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法,承包人有下列行为之一者，属转包： 承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应管理人员，并未对该工程的施工活动（包括工程质量、进度、安全、财务等）进行组织管理的； 水利部水利建设工程施工分包管理规定,挂靠,凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。 建设部1999年整顿和规范建设市场的意见,挂靠的判定条件是：（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经

4、公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。 建设部1999年整顿和规范建设市场的意见,分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。 前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。 建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工 分包管理办法,下列行为，视为允许他人以本单位名义承揽工程： 投标人法定代表人的授权代表人不是投标人本单位人员； 承包人在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员。 水利部水利建设工程施工分包管理规定,所指本单位人员，必须同时满足以下条件： 聘用合同必须由承包人单位与之签订； 与承包人单位有合法的工资关系； 承包人单位为其办理社会保险关系，或具有其他有效证明其为承包人单位人员身份的文件。 水利部水利建设

5、工程施工分包管理规定,立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。,工程分包（专业分包）,专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。 建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工 分包管理办法,违法分包,总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 分包单位将其承包的建设工程再分包的。 国务院建设工程质量管理条例,水利建设工程的主要建筑物的主体结构不得进行工程分包。主要建筑物是指失事以后将造成下游灾害或严重影响工程功能和效益的建筑物，如堤坝、泄洪建筑物、输水建筑物、电站厂房和泵站等。主要建筑物的主体结构，由项目法人要求设计单位在设计文件

6、或招标文件中明确。 水利部水利建设工程施工分包管理规定,合法分包,不构成违法分包4个条件的分包 即同时具备： 业主或发包人同意 分包人具有相应的资质 非主体结构工程 非分包之后再分包,劳务分包,是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。 建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工 分包管理办法,劳务分包的可行性： 不需要业主同意，可自行决定 不受主体工程不能分包的限制，可以将整个工程的全部劳务分包给劳务分包方 劳务分包资质较总承包、专业承包资质更容易取得,内部承包,不属于挂靠的其他内部承包形式，即： 主要管理人员是本单位人员； 资产有产权联系 如果把外协队伍真正以内部承包的形式管理，在法律上是完全可行的，但在规避了行政风险的同时会带来其他风险。 安全风险 用工风险 外部债务风险,内部承包形式的安全风险,用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。 国务院工伤保险条例,内部承包方式的用工风险,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然

7、人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知,内部承包方式的经济风险,内部承包经营系企业内部行为，其对外的责任仍由企业承担。 内部承包经营造成亏损或承包人应上缴的费用无法收回。,工序分包,即指将工程施工顺序链中的某个环节分包出去，并非一个法律概念。主要是从七公司开始作为经验推广，但现在法律环境已经发生了极大的改变，已经不再适用了。 如果分包的“环节”包工不包料，则属于劳务分包；反之则属于工程分包。,劳务分包是唯一选择,工程转包、挂靠均属违法 合法的专业分包在现有环境下不易实现（业主同意、非主体工程） 内部承包可能造成严重的经济风险，不宜作为常规作法大量推行。 工序分包并非法律概念。 因此，要合法地使用外协队伍，只剩下一条路劳务分包。,关于外协队伍资质资格的问题,国家施工企业资质的序列划分 总承包资质12个序列 专业承包资质60个序列 劳务分包资质13个序列 具体参见：这里,什么是“合格”的劳务分包人,并非有营业执照就行，同时应具有资质 并非只要有“资质”就行，而是要有“相应的资质”，即必须注意拟分包项目对资质的类别

8、要求和等级要求 关于有相应等级的总承包、专业承包资质的企业能否从事劳务分包 业主指定分包也不能使用不合格的分包人,关于项目部的组织模式问题,必须坚持由公司组建项目部（而不是中介方） 项目部的项目经理、技术负责人、财务负责人、质量员、安全员应当是“本单位人员” 不能把外协队伍的人随意聘任为公司项目部的干部 不能把项目部印章交给外协队伍的人保管 不能在对业主、监理时完全缺位,关于与外协队伍的计价方式,要坚持包工不包料，至少是不包“主料” 要尽量避免所有设备都由外协队伍提供，确实无法避免的，对主要设备尽可能另外签订设备租赁合同。 要尽量把不属于劳务性质的工作内容单独列项，在临建或一般费用中给付，而不要什么都进单价。 绝对禁止“提点”和“倒发工资”、由外协队伍据实承担项目部现场经费等条款。,加强单价预测和分解能力，改变“提点”的思维和管理习惯。 分解出来的劳务单价，应该是“人工费+劳务管理费+辅助材料”。,关于包工“包辅料”的说明,现有法律、行政法规及部门规章中，对劳务分包能否包括辅助材料、辅助机械等未加明确，但从实践及有关学者观点来看，普遍是赞同可以在单价中包括辅助材料的。 有些地方政府也就

9、此作出了明确规定。例如，厦门市建设与管理局2006年5月颁布的厦门市建筑劳务分包管理办法(试行)，就规定了“鼓励劳务发包人积极推行将辅助材料、辅助机械等和人工费捆绑计价的清单计价分包模式”。,关于与外协队伍签订合同的问题,合同必须要合法。除了包工不包料必须坚持以外，还应当注意不能把明显不属于劳务事项的义务转移给外协队一方。 要注意把租赁、采购、加工承揽、运输等合同与劳务分包合同区分开来。 不能与非本单位人员签订内部承包合同或内部责任书。 必须签订合同，而且是事前签订合同，即先签合同再进场干活。,应当满足所有合同的共性要求：严谨、准确、无明显漏项和漏洞、风险不能畸高、有预见性、不要留太多“尾巴”。具体结合劳务分包合同范本来讲解。 严格采用公司的范本，不要凭自己的理解随意修改。有些看似无所谓的变化，其实是有重要影响的。 合同签订程序。公司已经收回签订权。,关于项目部资金支付及流向的问题,支付资金应当有合同依据和结算依据。 在程序上，应当要求外协队伍申报、项目部有关部门审核、项目经理最终审批，防止超前超量超价结算； 注意支付事由的合理性。 劳务费结算款 设备租赁费 一般项目费用（安全措施费、保险费、临建费等） 委托采购材料费（凭采购发票及合同）,要注意监控资金流向，防止外协队将款项挪作他用，最后不能保证现场生产，或是留下大量债务 可要求外协队报资金使用计划或支付说明，办齐手续后，由项目部直接支付给相关方（如材料供应商、作业班组、农民工、设备出租方）； 此办法需注意外协队套现，并要在支付时注明“代某某支付某某款”，尤其是农民工工资，不要最后因此导致合同主体发生混淆,要注意支付的财务手续必须完备，有充足证据。 再次强调要坚决反对一张白条领巨额现金的做法。 再次强调领款人必须有书面授权，即使是亲戚。 再次强调领款手续上对现金和支票等要进行区分； 再次强调尽可能由分包单位在工地开设银行帐户，通过银行走款； 再次强调定期对帐的必要性。 再次强调要高度重视主体一致的问题（单位VS个人、一人多名、全称VS简称）,要注意支付前的审批程序 建议对项目部的结算和支付程序加以明确，固化审批表格，明确机物、施工

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