-秋菊的困惑-一个巧妙的修辞
5页1、巅赢巍 型司法审查模式日本也是分散型审查 , 尽管其没有普通法传统 , 还是德国 、奥 地利 、俄罗斯设立 宪法法院以及欧洲法院的集中型宪法审查模式 , 都是以司法 的 形态来审查各个机构之政治决定的正当性 。 这个事实在设计宪政制度时是不可 不予认真对待的 。 最终 , 还是回到一个老问题可欲的统治 , 究竟是一个人或一群人的意志的 统治 , 还是为这意志套上笼头 , 从而趋 向于一种理性与正当的统治我们究竟是 相信 , 选民或者代议机构 、行政部门永远 不会 出错 , 因而应当让他们按照自己的 意志进行统治 , 还是应当对于人性保持某种审慎的警惕 , 通过统治权与判断权分 立的制度设计 , 让人们所珍重的价值和基本的原则约束权力我们究竟是相信 , 对于一种统治行为之正当性和合理性 , 究竟是由统治者 自己来判断更好 , 还是由 另外一个更为超然 、独立 的机构来判断更好在讨论这些间题的时候 , 比起那些 充满了智力的诱惑的理论 , 经验的智慧可能更有价值 。 “ 秋菊的困惑 , 一个巧妙的修辞 桑本谦 当人们普遍将法治状况不佳归咎于执法不力 、 司法不公或公民法治观念淡 漠的时候
2、, 苏力却把他的视线投 向了立法 , 他开始反思当代中国立法实践的合理 性 , 并在上个世纪末提出了在中国法学界颇具影响的 “ 本土资源 ”说。 苏力敏锐 地指出 ,“ 就总体来说 , 法治是一种实践的事业 , 而不是一种冥想的事业 。 它所要 回应和关注的是社会的需要 。” 因为 ,“ 法治的惟一源泉和真正基础只能是社会 生活本身 。” 道路通向城市 转型中国的法治 , 第 页 。 苏力怀疑法律移 植 , 反对过分强调国家立法主导 , 尤其反对以国家垄断的方式来维持秩序 。 他主 张当代中国法治建设应当注重利用本土的传统和惯例 。苏力暗示, 如果能够成功 利用本土资源 , 中国法治建设的艰难处境可望从根本上得到缓解 。 苏力怀疑法律移植与他强调 “ 本土资源 ”的重要性是一个 问题的两个方面 , 二者基于一个共同的前提预设 , 即在 当代中国社会法治实践与西方国家 , 乃至与 其他任何一个国家之间都存在着深刻的差别 , 因此 , 中国的法治建设不可能是西 方国家法治建设在中国社会的一个重演 , 中国的法治实践必须根据中国的国情 锄 别 蘸 蘸癫瘾 来选择 自己的道路 。 在年发表的秋
3、菊的困惑和 山杠爷的悲剧一文 中 , 苏力分析了电影 秋菊打官司中的案例法治及其本土资源 , 第页 。 这个并非现实生 活中的案例在苏力笔下被分析得相当精彩 。 苏力的目的显然不在于分析这个案 例 , 而是通过分析案例来揭示正式法律制度和中国社会背景之间的深刻裂痕 。 按照苏力的叙述 请注意 , 苏力对电影故事情节的叙述是有选择的 , 当 然 , 为了自己的理论需要而对电影故事情节做出有选择的叙述 , 既不可避免 , 也 无可厚非 。 但我的 目的不是重新分析电影的故事情节 , 而是重新检视苏力对电影 故事情节的分析 , 所以我只能 “ 按照苏力的叙述 ”, 而不是按照原电影故事情节来 简介这个案例 女主人公秋菊的丈夫因和村长争吵被村长朝下身踢了几脚 , 秋菊 因此怒而上告村长 。 秋菊认为 , 村长可以踢她的丈夫 , 但 “ 不能往那个地方 踢 ”。 秋菊要讨个 “ 说法 ”, 这是她打官司的目的 , 但几次告状都没有达到这个目 的 。 最后 , 公安机关发现村长的 “ 殴打 ”已经构成“ 轻伤害 ”, 就把村长抓走并处以 巧天行政拘留 , 这是正式法律制度处理秋菊案的最终结果 ,
4、然而这个结果却不是 秋菊想要的 , 秋菊打官司的目的仅仅是要讨个 “ 说法 ”。 需要说明的是 , 在这里 , 苏 力 的描述和电影的情节都出现了法律错误 , 倘若村长的殴打构成 “ 轻伤 ”, 就属于 刑事管辖的范围了 。 但这个法律错误不影响苏力的分析 , 也不影响我的分析 。 在苏力看来 , 正式的法律制度没有对秋菊的诉讼请求做出恰当回应 , 它 “ 无 法理解 、也没有试图理解什么是秋 菊要的 说法 。”因为正式法律制度的设计和 安排上没有这个 “ 说法 ”的制度空 间 。 尽管苏力说他承认这种法律运作作为制度 的合理性 , 但他仍然认为正式的法律制度是需要改进 的 , 但后来的论述中 , 苏力 实际上对正式法律制度的合理性产生 了怀疑 。 苏力写道 就秋菊的情况来看 , 秋菊的要求更为合乎情理和可行 , 而且其社会结果 也更好一些 。 因为在我看来 , 任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当 是 为 了确立一种威权化 的思想 , 而是 为了解决实际问题 , 调整社会关系 , 使 人们 比较协调 , 达到一种制度上 的正义 。 从这个角度看 , 界定权利和建立权 利保护机制的
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