东师2019年春季《劳动法》期末考核

1、期末作业考核劳动法 满分100分一、名词解释（每小题5分，共20分）1、劳动法律关系答：劳动法律关系：劳方和资方的法律关系，理论上一般简称为“劳动关系”或“劳资关系”，是指雇员和雇主基于劳动合同建立的一种法律关系。2、 年休假答：是指法律规定的劳动者在工作满一定的年限后，每年享有的保留原工作并带薪连续休息的假日。3、 劳动安全卫生答：又称劳动保护，它是指直接保护劳动者在劳动中（或工作中）的安全和健康的法律保障。4、 休息休假答：指企业、事业、机关、团体等单位的劳动者按照规定不必进行生产和工作，而自行支配的时间。二、简述题（每小题10分，共50分）1、现存劳动争议的处理原则及构建原则。答：现存原则：（1）着重调解，及时处理；（2）在查清事实的基础上，依法处理；（3）当事人在适用法律上一律平等。构建原则：（1）资方与劳动者间的利益平衡原则。（2）公平与效率平衡的原则。（3）纠纷处理的意思自治原则2、 集体合同制度存在的缺陷。 答：一是集体合同形式化问题严重。（1）主体错位。（2）程序简化。（3）内容空洞。二是集体合同立法滞后。（1）相关法规之间缺乏一致性。（2）立法层次低。（3）实施范围狭

2、窄。（4）缺乏强制性规定，没有明确集体协商和集体合同中的法律责任。3、 工作环境权的内容。答：（1）参与企业安全卫生改善决策权（2）充分获得信息权（3）安全卫生代表在特殊危险状况发生时的处置权（4）个别劳动者拒绝危险工作权（5）接受咨询与训练权（6）安全卫生代表权4、 完善农民工权益保护的措施。答：（1）扩大社会保障制度的覆盖面（2）增强个体维权意识（3）发挥工会组织（或者其他民间组织）的功能（4）加强政府的监督和管理（5）完善工伤保险制度。5、 订立无固定期限劳动合同的情形。 答：订立无固定期限劳动合同情形：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动合同法第14条规定，以下情形时，劳动者可以与用人单位签订无固定期限劳动合同。 1、用人单位与劳动者协商一致;2、劳动者在该用人单位连续工作满十年的; 3、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;4、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。5、用人单位自

3、用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。其中，第一种为双方协商一致方可签订。而2-4中情形只要劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同，用人单位没有选择权，就应与劳动者签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不签订的，劳动者有权向劳动仲裁机构申请劳动仲裁要求单位与其签订无固定期限劳动合同。最后一种情形是法律直接推定用人单位已经与劳动者签订了无固定期限劳动合同，双方的权利义务直接适用无固定期限劳动合同的规定。三、论述题（每小题15，共30分）1、试述劳动争议处理机制存在的问题。 答：相关法律法规建设滞后，使得劳动争议处理制度中具法律效力的劳动争议仲裁和诉讼在实际操作中困难重重。突出表现为：一是实体法方面：（1）由于历史原因，劳动法法只是确立了劳动争议案件的一般原则，可操作性差，尤其没有对外商投资企业等特殊用人单位作出专门规定，不适应外商投资企业劳动争议多并且复杂的现状。（2）我国的劳动法规范多为授权性条款和义务性条款，缺少对于违反规定该如何追究责任的条款，即使有这样的条款，一般规定也比较原则，执行过程中也难以操作。（3）条例只规定了劳动争议处理

4、的程序，主要是仲裁程序，缺乏规范劳动关系的实体性法规。（4）我国现行调整企业劳动争议仲裁的法律法规，参照的有条例和劳动争议仲裁委员会办案规则等，但这些法律法规对具体的仲裁程序和当事人的举证责任并未加以规定或规定得粗糙、泛化，使得操作起来很难。（5）有关劳动争议的解决方式及时效的规定，主要体现在条例、劳动法、外商投资企业劳动管理条例中，但以上规范就劳动争议处理的各种方式在解决争议中的效力、时效的确认、协调，缺乏明确的法律依据，为实践带来诸多不便。二是程序法方面：（1）根据劳动法、外商投资企业劳动管理规定的规定，劳动争议处理适用调解、仲裁、起诉，体现了多层次性、多渠道性的优点。但这种“调、裁、审”依次进行的争议处理程序，其弊端是明显的。时间拖得过长。这不仅无法体现法律的效率，而且很可能使矛盾双方积怨加深，特别是不利于给外商投资企业创造良好的投资环境。（2）企业劳动争议处理机构建设问题。目前我国的劳动争议处理机构不健全，人员编制不足、人员素质不高，不具备专门处理外商投资企业劳动争议的人才，不适应劳动争议数量急剧上升的需要，增加了案件的处理难度。（3）劳动争议仲裁的实际效用问题。我国目前的劳动

5、争议仲裁与实际意义上的仲裁是完全不同的，是由国家强制力确定，而不是基于当事人双方自愿选择，实际上它更接近国家行政机关的一种行政决定。对于这种裁决，只要一方当事人不服，就可通过起诉的方式使裁决归于无效，实际上劳动仲裁的作用并未得以充分发挥。2、论述我国目前的集体协商机制存在的缺陷及其完善措施。 答：缺陷：我国目前的集体协商制度并不完善，影响我国集体协商制度发展的主要有如下几个障碍：（1）立法上不完备我国现行关于集体协商制度的立法存在如下问题：首先是没有专门的关于集体协商的立法规定，都规定在集体合同中，而工资集体协商试行办法只是关于工资制度协商的规定；其次是立法层次低；三是法条少；四是规定简单，不利于实践中的操作。（2）集体协商的层次低。目前立法规定的集体协商代表仅是企业工会或者职工代表，没有行业和区域集体协商制度的规定。集体协商的层次低，工会或者职工代表不具有足够强的力量，不具有较高的专业知识和谈判技巧，使集体协商不能发挥保护劳动者合法权益和平衡利益的功能。（3）工会不能真正发挥作用。由于我国的劳动者没有自由结社的权利，不能自发组织工会，工会附属于企业，包括经费、人员、职能都附属于企业。

6、因此工会并不是真正意义上的劳动者的代表。（4）监督机制不健全。在集体协商过程中，如果用人单位有侵害劳动者的行为或者在集体协商过程中有不符合程序规定的地方，如何监督？侵害方要承担什么样的法律责任？这在我国立法中没有规定，实践中也没有施行，这显然不利于集体协商的合法开展。 完善措施： 建立政府、企业、职工三方参与的集体协商谈判机制。劳资关系从客观上需要三方参与，形成一个在集体协商中有效的三方机制。即一方是宏观层次上的政府；一方是企业，企业方包括单个企业、行业、区域性的企业群体、全国范围内的所有企业；第三方是雇员方或劳动者方面，包括单个企业中的劳动者群体、行业劳动者群体、区域性的劳动者群体、全国性的劳动者群体。其中企业方与雇员方是进行集体协商谈判的主体，是形成谈判约定的主体，通过集体协商谈判，形成并规范劳动合同。而政府主要是监管和帮助劳资双方进行谈判，并进行协调。 建立集体协商谈判的组织。要建立有效的集体协商谈判的组织体系，明确各组织间的关系，明确全国性的工会、行业工会、区域性工会、行业雇主协会、区域性的雇主协会、全国雇主协会间的责、权、利关系，以及相互间的协调原则。 制定劳资协商的办法和程

7、序。从法律方面保护协商双方以及协商代表的利益，避免在谈判过程中采用不合法的方法来干预和破坏谈判的进行；避免雇主和雇员在劳动力市场中的垄断，保护企业间和劳动力之间的平等竞争关系。 明确集体协商谈判中的雇主责任。在我国劳资力量严重失衡的情况下，如果对企业在集体谈判中的行为不加以约束，不能从根本上改变力量失衡的状况。可以借鉴其他市场经济国家的经验，在法律责任上作出如下规定：首先，对涉及劳动者切身利益如工资、工时、劳动条件等事项上，企业必须与工会进行谈判，对工会提出的谈判要求必须回应，不得单方或私下决定或改变。其次，企业在谈判过程中必须向工会或工人代表提供有关企业经营情况的真实信息，并在集体谈判的全过程中承担向工会提供资料的责任，如违反即意味着拒绝谈判需承担法律责任。第三，明确规定违约责任，不仅应规定违约行为，而且应明确规定处罚的办法，包括处罚的量化标准、执行机构以及相关程序等。在现实条件下，应主要采取以行业工会代表企业劳方进行集体谈判的操作方式。在目前条件下，在集体谈判的具体操作上，应大力推行由行业工会代表企业劳动者一方进行集体谈判的方式。行业工会可提供劳资谈判的专业技术人才，由行业工会代表企业劳方进行谈判，效果会更好。此外，行业工会所处的位置使其具有一定的第三方视角，能够在代表企业劳工利益的同时，充分考虑到雇主方面的处境和利益，因而更能够在坚持谈判条件的底线上灵活而合理地运用力争、让步、妥协等谈判技巧，以达成双赢、比较合理或双方都能接受的协议。

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