国际私法第3章国际私法的历史

1、第三章 国际私法的历史 各国学者一般将国际私法的历史分为四个阶段： 13世纪以前为国际私法的萌芽；13-18世纪为法则区别说时代；19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法；第二次世界大战以后为当代国际私法。 一、国际私法的萌芽 1.罗马法时代的“万民法” 由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。这常被人们视为国际私法的萌芽。 2.种族法时代的“极端属人主义” 公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徒频繁。这时便产生了种族法。由于每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族固有法律和习惯支配，故可称为“极端属人法时代” 。,3、属地法时代的“极端属地主义” 自10世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。这种属地法严格限制了外国人的法律权利 ，这就阻碍了各国人民的往来，影响了可能通商贸易的发展。为了各国之间的互通有无和人员往来的方便，人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中产生的。,二、法则区别说时代 法则区别说产生于13世纪的意大利，于16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展

2、。由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上，故称为法则区别说时代。 （一）意大利的法则区别说 1.历史背景： 经济条件、政治条件、理论准备以及现实条件 2.代表人物和主要观点 意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯 3.影响和评价; 第一,第一次系统认识到了法律冲突的现象,并系统提出解决法律冲突规则; 第二，许多法律适用规则对后世产生很大影响; 第三,隐含了公共秩序保留的思想.,（二）法国的法则区别 1.历史条件 16世纪，法国处于封建时期，但法国内部各省仍处于封建割据状态，法律仍然没有统一。在南部成文法地区，罗马法仍然有效，而自己的习惯法也在适用；北部则主要为习惯法地区，但当时的习惯又有一般习惯法（渊源于法国的法律传统而经官方文件纪录的）和各省的地方习惯之分 2.代表人物和主要观点 杜摩兰（Charles Dumoulin）主张把法则分为人法、物法和行为法三类，特别重要的是，杜摩兰在巴黎习惯法评述一书中，提出了“意思自治”原则 。 达让特莱（D Argentr）是法国北部布列塔尼省的贵族，著有布列塔尼习惯法释义和布列塔尼的历史二书。,3.影响和评价 第一, 杜摩兰的学说代表了新

3、兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。因为，按照意思自治原则，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法，从而摆脱本地习惯法的束缚，冲破属地原则的禁锢。这样一来，先进的法国商业中心巴黎的习惯法，就可适用于法国全境。这有利于实现法国法律的统一，也促进了当时法国资本主义的发展。 第二,杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。,（三）荷兰的法则区别说 1.历史条件 ：17世纪初，荷兰资产阶级革命的胜利 2.代表人物和主要观点 荷兰学派的主要代表人物是胡伯（Huber），他在其论罗马法与现行法中提出了著名的三原则，荷兰的法则区别说称为“国际礼让说” 3.影响和评价：国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步,三、近代国际私法 （一）德国学派 萨维尼在1849年现代罗马法体系第八卷中创立的“法律关系本座说” 。 （二）意大利学派： 孟西尼是意大利19世纪中叶的一位政治家兼法学派。他于1851年在都灵大学发表了题为国籍乃国际法的基础的著名演说，极力主

4、张每个人都适用他本民族的法律。他的学说可归纳为三个主要原则： 属人法、意思自制、公共秩序原则。 （三）英国学派 戴赛的“既得权说” ,首先肯定法律的属地性,其次在认为应当维护依照外国法所获得的民事权利. （四）美国学派 ： 斯托雷他发表了法律冲突法评论一书，继承了荷兰学派的国际礼让说，并且把属地主义路线作了进一步发展。,四、当代国际私法 （一）英国和美国的主要新理论 1.莫里斯的的自体法理论。 2.库克的“本地法说”； 库克于1942年出版了冲突法的逻辑与法律基础一书，提出并系统论证了“本地法说” 3.卡弗斯的“优先选择原则” ； 1933年在哈佛大学法学评论上发表一篇题名法律选择过程批判。 4.柯里的“政府利益分析说” ； 1963年，柯里将以往的一些论文汇编成一本冲突法论文集出版，在这些论文中提出了“政府利益分析说”。 5.里斯的“最密切联系说”： 美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版的第二次冲突法重述 。,（二）欧洲大陆国家的主要新理论 进入20世纪以来，欧洲大陆国家出现了国际私法中的“比较法学派”（Comparative Private

5、 International Law School），它对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突规范的途径。 1.巴迪福1956年出版了国际私法之哲学一书，提出“协调论” 的观点 2.克格尔60年代提出的“利益论” 3.弗朗西斯卡基斯于1958年用法文发表了反致理论与国际私法的体系冲突一文，首次提出了“直接适用的法律”的概念 （三）苏东国家的对外政策学派 最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年编写的国际私法教科书和他与别人合著的国际私法教程对苏联及和社会主义国家有广泛的影响。,五、中国国际私法的历史发展 （一）中国国际私法的立法史 1.古代中国国际私法立法的遗迹 早在公元六七世纪，唐朝法律（永徽律）便有了历史上最早的冲突规范，也可以说是冲突规范的萌芽：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”其疏议称：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。” 但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地主义的法律思想得到了发展，唐律中的上述规定遂改易为：“凡化外人犯罪者，并依律

6、拟断”。其理由是：“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，并依常例拟断。示王者无外也。”清朝基本上尚用旧制，直到清末，国际私法仍没有发展。,2.近代中国国际私法的畸形发展 18401842年鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权。天津条约便明确规定：凡同国籍的外国人之间的案件，不论刑民，均由所属国领事依其本国法审判；凡中国人与外国人的案件，如被告为外国人，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判。 北洋政府于1918年颁布了法律适用条例，该条例分为总则、关于人之法律、关于继承之法律、关于财产之法律、关于法律行为方式之法律和附则，共7章27条。是我国历史上第一次系统的国际私法立法。 强大的综合国力和完整的国家主权，是国际法、国际私法产生的经济基础和政治保障。,3.新中国国际私法立权概况 1978年以后，我国实行了对外开放政策，涉外民事关系迅速发展，这在客观上推动了我国国际私法的立法。就国内立法而言，从82年的宪法到民法通则到其他法律法规、司法解释，我国在外国人民事法律地位方面、在法律适用规范方面、在国际民事诉讼程序方面 、 在国际商事仲裁制度方面 ，规定了大量的国际私法规

7、范，国际私法在我国得到空前发展。 （二）中国国际私法学的发展 1.旧中国国际私法学 2.新中国的国际私法学 国际私法作为一门独立的法学学科产生。出现了大批国际私法学者，成立了中国国际私法研究会。,欧 洲 地 图,思考题 1.罗马法中的“万民法”是国际私法规范的最初形态。 2.格老秀斯（Grotius）是“国际法之父”，而巴托鲁斯（Bartolus）是“国际私法之父”。 3.意大利的法则区别说将法则分为“人法”、“物法”和“混合法”，并分别确定其法律的适用范围。 4.法国学者杜摩兰（Dumoulin）首先提出的“意思自治”原则在当代得到了广泛的支持。 5.荷兰的法则区别说又称为“国际礼让说”。 6.德国学者萨维尼（Savigny）提出的“法律关系本座说”是国际私法历史上方法论的一场革命。 7.意大利学者孟西尼（Mancini）提出的三原则是国籍原则、意思自治原则、公共秩序原则。,8.英国学者戴赛（Dicey）的“既得权学说”影响了美国学者比尔（Beale）主持编订的第一次冲突法重述。 9.美国冲突法理论的奠基人是斯托雷（Story）。 10.在目前美国法院的司法实践中，“最密切联系说”和“政府利益分析说”是最有影响的两种理论。 11.德国学者拉贝尔（Rabel）是国际私法中比较法学派的代表人物。 12.我国唐律中的冲突规范是人类历史上已发现的最早的成文冲突规范。 13.由于部分帝国主义国家在中国享有领事裁判权，国际私法学说只有从西方引进，而不可能在中国产生。,

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