商法复习指南

1、商法复习指南1.商法的概念： 商法是调整 平等主体 之间 商事关系 的 法律规范 的总称。2.商法的调整对象：商事关系其一，商法调整营利主体，不调整非营利主体；其二，商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为；其三，商法所调整的营利主体是各种企业组织；其四，商法所调整的营利主体在其经营活动中形成的关系，既包括对外关系也包括对内关系；其五，商法所调整的是在法律上处于平等地位的主体之间的关系；其六，商法所调整的营利活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法的调整的对象。3.商法的特征：营利性较强的技术性兼具程序法内容的实体法兼具国际性的国内法具有发展性与变动性： 任意法与强制法的结合 组织法与行为法的结合 程序法与实体法的结合 商法是公法化私法4.商主体法定原则5.确认和保护营利原则6.促进交易简便快捷原则7.维护交易公平原则8.维护交易安全原则1.商人的概念：商事法律关系的主体，是指依法具有商事权利能力与商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商行为，享受权利并承担义务的人 。2.商人的特点：法律的拟制性营利性经营上的独立性专业性经营的连续性人格的公示性3.商个

2、人的概念：由一个自然人依法设立，独立从事商行为，享有权利并承担义务，并对其债务承担无限责任的商人。特征：商个人与投资人的自然人属性密切相关，并以依法设立为要件；商个人财产与自然人财产密切相关，对商个人经营债务承担无限责任。4.商合伙的概念：是指为实现共同营利之目的，由两个或两个以上的合伙人按照合伙协议的约定共同出资、共同经营、共同分享利益、共同承担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务依据合伙协议承担无限连带责任或有限责任的商事组织。特征： 2 个或 2 个以上的合伙人共同组建设立的基础是合伙合同商合伙的财产为合伙人共有商事经营活动由合伙人共同为之，或共同委托一位数位合伙人代理为之债务承担无限连带责任（有约定从约定；有限合伙）5. 法律上对投资人取得法人人格的限制及限制的意义。6.我国商事立法中哪些具体类型的商人组织形式分属于商个人、商合伙、商法人。7.商行为的概念：商主体所从事的以营利为目的的经营行为。特点：以营利为目的的法律行为营业性行为一般是商主体从事的行为体现商事交易特点的行为（较高的技术性；公开性；商事效率和外观主义）8.商行为的分类书P47 48以行为当事人是否均为商主体为标准

3、进行的划分单方商事行为，是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。双方商行为。是指行为人双方均为商主体所从事的营利性营业行为。绝对商行为与相对商行为基本商行为与辅助商行为固有商行为与辅助商行为9.商事登记的概念：商事登记是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或者终止其主体资格，依照商事登记法规定的内容和程序，向登记机关提出申请，经登记主管机关审查核准，并将登记事项记载于登记薄的法律行为。意义：（ 1）确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法经营活动。（2）公示，在于确认登记事项的效力，向社会公开经营性主体的信用 .能力和责任。 （3）有利于国家的监督管理，维护良好的社会经济秩序。 书 P5810.个人独资企业与个体户的比较个人独资企业与个体工商户存在下列相同点：第一、两者的投资主体基本相同。两者的投资主体只能是自然人（公民），而不能是法人或其他组织。第二、个人独资企业与个体工商户对投入的资产都实行申报制，不需要经过法定的验资机构验资。第三、两者承担法律责任的形式相同，都必须以个人或家庭财产承担 无限责任 。第四、作为一种经济组织，个人独资企业与个体工商户均须有

4、必要的资金、场所、从业人员及生产经营条件。这也是个体工商户与个人独资企业作为市场主体进入市场的必要条件。个人独资企业与个体工商户还是有一些区别的。第一、个人独资企业必须要有固定的生产 经营场所 和合法的企业名称， 而个体工商户可以不起字号名称，也可以没有固定的生产 经营场所 而流动经营。换句话说，合法的企业名称和固定的生产 经营场所 是个人独资企业的成立要件，但不是个体工商户的成立要件。第二、个体工商户的投资者与经营者是同一人，都必须是投资设立个体工商户的自然人。而个人独资企业的投资者与经营者可以是不同的人，投资人可以委托或聘用他人管理个人独资企业事务。也就是说，个人独资企业的所有权与经营权是可以分离的，这就决定了个人独资企业更符合现代企业制度的特征。而个体工商户的所有权与经营权是集于投资者一身的，已不能适应于现代企业制度发展的要求，所以它只能适用于小规模的 经营主体 。11.个人独资企业的债务承担个人独资企业 的投资人 以其个人财产对企业债务承担 无限责任 。包括三层意思：一是企业的债务全部由 投资人 承担;二是投资人承担企业债务的责任范围不限于出资，其责任财产包括独资企业中的全部财

5、产和投资人的其他个人财产 ;三是投资人对企业的债权人直接负责。12.个人独资企业的概念：个人出资经营、归个人所有和控制、由个人承担经营风险和享有全部经营收益的企业。特征：（ 1）企业的建立与解散程序简单。（2）经营管理灵活自由。 企业主 可以完全根据个人的意志确定 经营策略 ，进行管理决策。（3）业主对企业的债务负 无限责任 。当企业的资产不足以清偿其债务时， 业主以其个人财产偿付企业债务。有利于保护债权人利益，但独资企业不适宜风险大的行业。（4）企业的规模有限。独资企业有限的 经营所得 、企业主有限的个人财产、企业主一人有限的工作精力和管理水平等都制约着企业经营规模的扩大。（5）企业的存在缺乏可靠性。独资企业的存续完全取决于企业主个人的得失安危，企业的寿命有限。13.合伙企业的概念：指两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议，共同出资，共同经营，共享有收益，共担风险，并对企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。特征:1、生命有限。合伙企业比较容易设立和解散。合伙人签订了 合伙协议 ，就宣告合伙企业的成立。新合伙人的加入，旧合伙人的退伙、死亡、 自愿

6、清算 、破产清算等均可造成原合伙企业的解散以及新合伙企业的成立。2、责任无限。合伙组织作为一个整体对债权人承担 无限责任 。3、相互代理。合伙企业的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。4、财产共有。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，不经其他合伙人同意，任何一位合伙人不得将合伙财产 移为他用。只提供劳务，不提供资本的合伙人仅有权分享一部分利润，而无权分享合伙财产。5、利益共享。合伙企业在生产经营活动中所取得、积累的财产，归合伙人共有。如有亏损则亦由合伙人共同承担。损益分配的比例，应在合伙协议中明确规定；未经规定的可按合伙人出资比例分摊，或平均分摊。以劳务抵作资本的合伙人，除另有规定者外，一般不分摊损失。14.合伙人入伙与退伙的原因，程序及法律效果：合伙企业法 435415.公司的概念：依法设立的以营利为目的的企业法人特征：营利性社团性（人财集合体，社会组织。股东人数及经营体制的团队性）独立性（人格独立，财产独立，责任独立，意思独立，自主经营，自负责任）合法性（形式，设立要件，程序，行

7、为的合法性）16.破产的概念：依据破产法规定，在法院的主导下，对不能偿还到期债务的债务人进行的清算程序或救济程序。17.破产的实质要件：破产能力与破产原因破产的形式要件：破产申请必须向有申请权的人提出（债务人或有法人资格的债务人）向有管辖权的人民法院提出必须以书面形式提出破产申请由债务人提出的，应预交破产费用18.破产能力：是指债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的主体资格。（1）企业法人破产主义：不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。（2）特殊的企业法人：商业银行、保险公司、证券公司需要制定特殊的规则2.个人独资企业：参考破产法程序3.合伙企业： 第 92 条：合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。19.破产原因：适用破产程序所依据的特定法律事实（1） 不能清偿（实质）又称支付不能或无力清偿，是指债务人对于已届清偿期而受请求的债务不能实施清偿的客观状态。要件：债务人丧失债务能力债务人不能清偿的是到期债务债务不限于金钱债务，但必须能以货币估价（2）停止支付（推定）债务人对于债权人表示不能支付一半金钱

8、债务意旨之行为（3）资不抵债（补充）债务人的资产不足以清偿全部债务，即债务人的负债总额超过其积极财产总额的状态20.破产案件的申请人的主体：债务人提出破产申请债权人提出依法负有清算责任的人国务院金融监督管理机构提出破产申请21.破产申请的撤回：人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请22.破产案件的受理对债务人、对法院、对债务人与第三人均未履行完毕的合同，对其他程序是法律效果如何？（1）对债务人：债务人的有关人员应承担义务：妥善保管其占有和管理的财产，印章和账簿、文书等资料根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问列席债权人会议并如实回答债权人的询问 ;未经人民法院许可，不得离开住所地 ;不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。债务人对个别债权人的债务清偿无效（2）对债务人的债务人或其财产持有人：应当向管理人清偿债务或者交付财产（3）对债务人与第三人未履行完毕的合同： 人民法院受理破产申请后， 管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的 合同 有权决定解除或者继续履行 ，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起 二个月 内未通知对方当事人，或者自

9、收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为 解除合同 。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行 ;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。（4）对法院：已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当终止受理破产的人民法院对于有关债务人的民事诉讼进行专属管辖有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止23.债务人财产的概念： 是指破产申请受理时属于债务人的全部 财产 ，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。24.下列财产不应认定为债务人财产：（1）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（3）所有权专属于国家且不得转让的财产；（4）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。25.破产管理人概念：依照破产法规定，在破产重整、破产和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事项的专门机构。职权：（ 1）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（3）决定债务人的内部管理事务；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（6）管理和处分债务人的财产；（7）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（8）提议召开债权人会议；（9）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。

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