两部委两份ppp项目合同指南区别与联系

1、两部委两份PPP项目合同指南的区别与联系对于PPP合同指南，比较有意思，财政部和国家发展和改革委员会分别发布了各自的版本，只不过名称不完全一致，财政部将其命名为：PPP项目合同指南（试行），国家发展和改革委员会将其命名为：政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版），它们之间的区别和联系如下：两份PPP项目合同指南的相同点：一、均在2014年年底作为相关文件的附件公布。PPP项目合同指南（试行）在财政部于2014年12月30日公布的财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知（财金2014156号）中作为附件公布。政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）在国家发展和改革委员会于2014年12月2日公布的国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资20142724号）作为附件公布。二、均作为指导性的文件供参考性使用。PPP项目合同指南（试行）在其【编制说明】中明确指出：“编制本指南，以帮助PPP项目各参与方全面系统地认识PPP项目合同，指导合同的订立和履行。”政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）也在其【使用说明】中明确指出：“在项目招标或招

2、商之前，政府应参考合同指南组织编制合同文本，并将其作为招标或招商文件的组成部分。”以及“各行业管理部门可参考合同指南，分别研究制定相应行业的标准合同范本。”此两份合同指南与国家发展和改革委员会会同有关部门制定的施工类合同不同，该类施工合同是属于强制性使用的，比如国家发展和改革委员会、财政部等九部委局共同制定并公布的中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）中的施工合同。因中华人民共和国招标投标法实施条例第十五条第四款明确规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”三、均强调政府与社会资本方的民事平等主体地位。PPP项目合同指南（试行）在其【编制说明】中明确指出：“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为，构成民事主体之间的民事法律关系。”且在其第二十节【适用法律及争议解决】中将“仲裁”列为争议解决的方式之一，而众所周知的是，只有特定的民商事合同可以采用仲裁的争议解决方式，行政纠纷只能通过行政复议、行政诉讼解决。政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）也在其【使用说明】中明

3、确指出：“强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。”四、均有完整严密的合同体系架构。PPP项目合同指南（试行）共4章、29节，全面系统介绍PPP项目合同体系，说明各主要参与方在PPP项目中的角色及订立相关合同的目的，阐述PPP项目合同的主要内容和核心条款，具体分析合同条款中的风险分配原则、基本内容和权利义务安排。政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）由合同正文和合同附件组成，主要反映合同的一般要求，采用模块化的编写框架，共设置15个模块、86项条款，适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶段，具有较强的通用性。五、均为原则性的指南而非合同。不管是PPP项目合同指南（试行），还是政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版），它们均是指南，而不是合同。与我们通常看到的中华人民共和国标准施工招标文件（2007年版）中的施工合同文本、中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件（2012年版）中的合同文本、商品房买卖合同示范文本、建设工程设计合同示范文本（专业建设工程）（GF-2015-

4、0210）、城镇供热特许经营协议示范文本（GF-2006-2503）、建设项目工程总承包合同示范文本（试行）（GF-2011-0216）等均有重大区别，后面的这些示范合同文本或合同，是标准的合同条款与格式，是可以直接拿来使用的。但是，PPP项目合同指南（试行）和政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版），它们不是合同，仅仅只是制定或拟订PPP项目合同的指引、参考，PPP项目合同需要由政府和社会资本方共同制定或商讨。PPP项目合同，在我国，迄今为止，没有示范合同文本，也没有标准文本。当然，后期国家是否要出台示范合同或标准合同文本，需要密切关注。两份PPP项目合同指南的不同点：一、篇幅内容不尽相同。PPP项目合同指南（试行）全文61000余字，政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）全文12000余字。PPP项目合同指南（试行）的篇幅是政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）的5倍多。篇幅多了，内容就相应会更多。二、可操作性的强度不尽相同。虽然财政部公布的PPP项目合同指南（试行）与国家发展和改革委员会公布的政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）所阐

5、述的PPP项目合同的主要内容和核心条款基本相同，可以看出两部委对PPP项目合同的主要内容认识是比较一致的，但国家发展和改革委员会是大纲式地提出PPP项目合同所需具备的要点内容，而财政部则是对各项要点内容进行进一步细化和补充，从战略层面进一步细化到战术层面，操作性更强一些。三、结构体系不尽相同。PPP项目合同指南（试行）除了对“PPP项目合同的主要内容”进行专章、21节予以规定外，还分三章分别对“PPP项目主要参与方”、“PPP项目合同体系”、“不同付费机制下的核心要素”、“不同行业下的特定条款”予以规定。政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）仅对PPP项目合同的主要内容予以大纲性的规定。PPP项目合同指南（试行）还图文并茂，用了两张图，分别清晰的显示出PPP的项目合同体系和分层级的使用量付费机制，在读图的时代，更能让人理解其内容。四、对项目参与方的规定不尽相同。PPP项目合同指南（试行）除了对政府方和社会资本方予以规定外，还对PPP项目的其他参与方如融资方、承包商和分包商、原料供应商、专业运营商、保险公司以及专业机构等予以规定。并特别指出“在PPP项目中，除项目合同外，项目

6、公司的股东之间，项目公司与项目的融资方、承包商、专业运营商、原料供应商、产品或服务购买方、保险公司等其他参与方之间，还会围绕PPP项目合作订立一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，共同构成PPP项目的合同体系。PPP项目合同是整个合同体系的基础和核心。”在政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）中，在其第二章【合同主体】中仅规定政府方和社会资本方。五、对通用性与特殊性的兼顾不尽相同。PPP项目合同指南（试行）除了在其第二章【PPP项目合同的主要内容】对PPP项目合同的通用性作了规定外，还分两章，即第三章【不同付费机制下的核心要素】和第四章【不同行业下的特定条款】从政府付费、使用者付费和可行性缺口补贴补助三种付费机制及公共交通项目、公用设施项目、社会公共服务项目三类行业领域两个方面，详细剖析不同类型PPP项目的核心要素和特定条款，同时兼顾通用性与特殊性。但是政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版），在兼顾特殊性上，稍弱一些，且强调“原则上，所有模式项目合同的正文都应包含10个通用模块：总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同

7、解除、违约处理、争议解决，以及其他约定。”以上仅是对PPP项目合同指南（试行）和政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）初步对比分析，此两份合同指南，还有其他很多相同点和不同点。但总体来说，两份合同指南，效力相当，互为指引、相互补充，我们均需认真研究、学习、适用。PPP项目合同体系及关键条款蒋修宝，河南文丰律师事务所PPP项目作为改变传统的政府公共服务供给模式的新变革，呈现出参与主体（交易主体）众多，交易周期超长，交易方式规范等特点。而不同交易主体、诸多交易环节、每项交易目标及其每一项变化，都将最终通过具体的合同文本予以体现。在PPP庞大的合同体系中，又以项目特许协议为核心。如何设计项目合同体系，特别是特许协议的关键条款，平衡项目各方重点关切，顺利完成谈判，最终实现PPP项目落地实施，是PPP实务中需要特别关注的一个内容。本文以线性工程特许经营项目为视角，在介绍项目合同体系的基础上，重点分析项目特许协议的关键条款，以期对具体的项目实践有一定帮助。一、线性工程PPP项目的特点不同类型的PPP项目，交易结构差异很大，合同体系的关注重点及关键条款亦有巨大差异。研究PPP项目合同体系

8、及其关键条款的基础是搞清楚相应项目的特点。根据地理分布的特点，可以将PPP项目分为：点状项目，如垃圾发电、污水处理等。其特点在于项目分布的地理位置仅限于一个特定的区域范围，而且多是位于一个县、市行政区域内，极少跨行政区域。片状项目，如流域环境治理、新城开发、园区项目等。其特点在于，项目分布的地理位置一般只在一个行政区域内，也有可能分布在若干个行政区域。线状项目，如高速公路、高速铁路、地下管廊、输（引）水工程等。线状项目，由于其自身的构造物特点，多数要跨越多个行政区域，一个项目需要多个政府的授权，但社会资本一般只能统一为一家。其特点在于，项目占地多、拆迁工作量大、实施过程中需要协调的事项多、投资费用变动大、协议需要约定的事项多等。无论是项目采购程序，还是工程建设过程，以及后期运营管理等均比较复杂，需要协调多地政府。部分片状项目也存在前述特点，而点状项目则相对要简单的多。二、PPP项目的主要交易主体与一般的交易相比，一个完整的PPP项目涉及的交易主体数量多且复杂。线性工程PPP项目中，由于一般都要涉及到多个政府方，衍生的交易关系会变得更加复杂。1、政府。政府方是PPP项目最重要的参与主体，

9、承担的主要任务包括：向社会资本授权，承诺兑现对社会资本的付费或补贴，维护良好的项目建设、运行环境，对项目建设运行进行监督检查及行使必要的介入权，到期收回项目资产等。此外，政府还是PPP项目的主要启动者与政府采购程序的组织者。2、社会资本，也称投资方，是在PPP项目中，仅次于政府方的重要角色。社会资本承担的主要任务包括：为项目融资，负责项目建设、运行、维护及移交，享有项目投资回报的权利，承担到期向政府移交资产的义务，还要承担项目的投资风险。3、融资方。由于PPP项目自身的特性，投资方的项目建设资金来源主要是金融机构。此外，随着融资渠道的多样化，除了传统的银行贷款仍是PPP项目的主要方式之外，基金（包括政府引导基金）、信托、保险等各种资金，也在通过设计成形式各异的金融产品进入PPP项目，增加了PPP项目建设资金的供给来源。4、工程承包商。PPP项目的自身特点决定了工程建设在整个项目中的重要地位和比例，工程承包商自然有了在整个合同体系中的重要地位。但与一般项目的施工单位不同的是，PPP项目中的工程承包商很可能本身又是社会资本（项目业主）。这是因为，在高速铁路、高速公路这些投资巨大且主要以工程投资为主的PPP项目中，施工、融资、管理优势明显的特大型施工企业或其母公司，同时很可能就是项目的社会资本。在此类工程的BOT+EPC模式下，更是如此。其标准结构就是，施工企业或其母公司以社会资本的身份获得政府的项目授权，施工企业根据招标投标法实施条例第九条的规定，直接承担项目工程，之后再转入项目运营，从而实现项目从始至终的全产业链式的资源整合，这本身也是世界工程项目管

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