违约损害赔偿可预见规则研究(二)

1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果违约损害赔偿可预见规则研究(二)第二章可预见规则的重新检讨对法律规则应该给行为人带来稳定预期的要求一直没有受到过挑战，但规则对行为人预期的保护是与此不同的问题。“在一个变动不居的社会中，法律能够对预期所提供的保护，始终只是对部分预期而不是全部预期的保护。”23这是可预见规则只保护非违约方部分而非全部损失的理论基础。“正当行为规则的任务就只能告知人们，他们可以依凭哪些预期，而又不能依凭哪些预期。”合理的法律规则应该为行为人的行为提供稳定的以及确定的指导。“这种规则的发展显然是在法律规则与预期之持续不断的互动过程中展开的：虽然新规则的制定乃旨在保护既有的预期，但是每一项新规则的制定也都会产生新的预期。由于为人们普遍持有的预期中有一些始终会彼此冲突，所以法官也不得不持续不断地去确定哪些预期应被视为合法的预期，并在这个过程中为新的预期提供基础。在一定程度上讲，这始终是一个实验过程，因为法官绝不可能预见到他所确立的规则所会产生的全部后果，而且也往往无力减少预期之所

2、以发生冲突的根源。”24一项规则的形成是人之互动或说是人之行为的结果，对于可预见规则而言，法官的判决和学者的诠释是此一结果的体现。评价既有可预见规则还需要基于下述的认识，即市场的交易过程，一般的可预见性是不存在的，只存在个案中的具体的可预见性。或者说只是一定约束条件下的可预见，而非是一个抽象理性人的可预见。法官在审判过程中如果以抽象的或一般的可预见性作为判决的依据，他的意思是说，这个问题我们都无能为力或者是说没有讨论的必要了。法官的自由裁量权因此变得不受约束。第一节预见主体适用可预见规则时是要求双方预见还是只是违约方预见？各国立法大多以违约方的预见为依据。25根据法国的意思说，对合同限制于可预见的损害，其根据在于当事人可以被合理地假定为是基于可预见的风险而达成协议的。26基于合同的双方合意性质，对于损害赔偿的限制应是订约双方的预见，或者说双方在订约时对各自所承担风险的预见是相同的和明确的，否则在理想状态下，他们不会达成合意。因为当事人在订约时知道，如果不事前对损害赔偿的范围达成合意，在一方违约时所谓的连绵不绝的因果链条会使他们花费巨大。参加哈德莱案审判的Alderson法官就主张应以双

3、方当事人的预见来确定损害赔偿的范围，但这需要一个前提，就是双方当事人的预见是一致的，而这就同时要求他们获得的信息应是对称的，但实践中这种理想状态是不存在的。因此法官无法采取双方当事人的预见范围作为损害赔偿的依据。当事人是在既有法律规则的约束下进行交易，更重要的是节省费用的激励，他们会对法律规则报有期望，期望并相信他们没有约定的事情法律会实现他们的真实意志。法官一方面需要确定当事人承担风险的真实意思，即当事人订约时的预见；另一方面，法官还需要确定当事人订约时是如何理解相关法律规则的，这并非对当事人提出了不可能实现的要求，而是因为对于个案而言，对订约当事人最大的约束来自法律规则和自利的考虑，对风险承担的意思表示无法离开当事人对法律可能给予他们保护的预期。因此，法律只能基于一方当事人的预见来确定损害赔偿的范围。接下来的问题就是采取违约方的预见标准的合理性在哪里？在美国著名法学家、法官波斯纳看来以违约方的预见来确定损害赔偿的范围是基于对经济效率的追求。他对可预见规则的总结是，“这一原则促使知晓风险的一方当事人自己采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的预防者或风险分散者时可向该方

4、当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。”27在违约方存在欺诈或故意时，对经济效率的追求就便得令人怀疑，因为至少合同法需要追求自由和正义的目标。违约方存在欺诈时，另一方当事人的意思表示不能认为是真实的和自由的，故意违约很难说是符合正义观念的。合同法在追求效率和保护及贯彻当事人的真实意志两项任务之间发生冲突时，作出倾向于哪一方的选择是难于讨论的问题，但至少可以认为上述的选择是没有定论的。此处对效率观点的置疑可以追溯到经济学关于效用或利益最大化的假设，行为人有此偏好，但并不是说行为人的任何行为都极力使自己的利益最大化，否则无偿合同就不存在了。对于以盈利为目的的商事合同而言，尽管行为人追求自己的利益最大化，但他们实现此种目标的能力是各不相同的，法律规则没有必要将他们的此种能力视为相同的。尽管行为人对效率的追求和法律规则对效率的追求是不同的，但它们都面临相同的困境，即对效率的追求与其他目标的冲突和实现效率能力的局限。因此，采取违约方的预见范围为依据，单纯归因于对效率的追求是不充分的。我认为对违约方预见标准的采纳，从法律规则的形成角度考察，

5、更大的可能是法官基于合同正义的考虑而限制违约方赔偿责任的一种技术性的手段。尽管很多学者都论述了违约方预见标准采纳的合理性，但如果考虑到合同的合意性质，仅仅考虑一方当事人的意思来确定违约损害赔偿的范围无论如何都是不充分的。第二节预见的时间因素一般认为，预见的时间应当在订立合同时，是因为当事人在订立合同时要考虑风险，如果风险过大，当事人可达成有关限制条款来限制责任；如果要由当事人承担订立合同时不应预见的损失，则当事人会鉴于风险太大而放弃交易。28再有一种理由就是当事人是在订约时作出意思表示的，其承担风险的意思是在订约时就存在的。对此种理由的置疑是，合同当事人通常都会考虑合同顺利履行后自己会获得何种或多少利益，对方如果违约应如何保护自己，自己会获得赔偿的数额或范围。在违约行为发生之前，违约方可能不会考虑因自己的违约行为给非违约方所造成的损害范围。他可能会估计到自己履行可能迟延但他无法预见是否在迟延期间会发生不可抗力或者对方是否也会有过错。29因此违约方的预见，更多的是事后的推定，从而导致可预见的判断是由法官来完成的，他们以客观性标准的名义行自由裁量之实，但对行为人的真实意思视而不见。在英美判

6、例法中，法官有时采取“不是不可能的”标准，有时采取“非常大的可能性”或“实际的危险”标准，就说明了此点。在前述斯潘工业公司一案中，法官实际上并没有采取合同订立时违约方的预见为依据确定损害赔偿的范围，如此适用可预见规则是基于合同订立和履行过程是动态过程的判断。同时，适用可预见规则也必须考虑丰富具体的合同争议。例如我国合同法规定了一方当事人违约时，相对方可行使法定解除权并要求损害赔偿，30在此情形适用可预见规则，是采取在订立合同时的预见还是解除合同时的预见？在故意违约时采用订立合同时的可预见标准是否会导致某种情形下纵容当事人故意违约或对违约方过于宽容。对于此种情况应采取何时的预见来确定损害赔偿的范围，在美国司法实践中，有一种既没有被普遍接 受，也没有被决定性的拒绝接受的建议，即在故意违约的情况下，被告选择作出违约行为的时间应是可预见的判断基准。31还有更严格的，类似于法国民法上的规定，即将恶意违约排除可预见规则的适用，例如美国路易斯安那州民法典1997条就规定，“恶意之债务人应对因其不履行所造成的全部直接损害负责，无论其是否预见到。”32第三节预见范围在赔偿损失的范围上，世界各国的法律是大

7、同小异的。大陆法认为，赔偿损失的范围应包括因违约所受到的现实损害和所失可得利益。英美法认为，赔偿应当使非违约方在经济上处于该合同得以履行时处的地位。33我国合同法第113条规定，赔偿损失的范围“应包括合同履行后可以获得的利益”。联合国国际货物销售合同公约第74条则规定损害赔偿的范围应与“包括利润在内的损失额相等”。可预见的范围应与法律规定的赔偿损失的范围相一致，那么什么是可以预见的呢？仅仅预见损害赔偿的种类或类型而不考虑其数额的大小是否会很好的实现预见规则的目的？而要求其预见到具体数额又是对非违约方过于苛刻的。关于预见范围，各国判例及学说存在不同观点，第一种观点以英国法为代表，认为预见的内容应包括引起损害的种类或类型，而不必要预见到损害的程度或数额；第二种观点以法国现代规则为代表，认为被告不仅应当预见到损害的类型，还应预见到损害的程度。34“可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。无论怎样，可预见性是一个弹性概念，它给法官留下了一个较宽的自由裁量的范围。”35美国第二次合同法重述第351条的注释认为，可预见的要求对责任的限制较侵权

8、之诉或违反担保之诉中的实质性或近因的要求更严格。尽管通过可预见限制排除的救济通常是基于期待利益和所失利润，该限制也会排除基于信赖利益的救济。国际商事合同通则条注释指出，“什么是可预见的，应通过考察合同成立的时间和不履行方当事人本身的情况来确定。要考察在事情正常进展的过程中以及在合同的特定情形下，一个正常智力的人能够合理地预见到的不履行的后果，以及由合同各方或他们以前交易所提供的信息。”在美国法上，法庭勉强允许对违约引起的精神损害给予赔偿。但有时精神损害是不可预见的。即使它们被预见到，损害的量度也是极其困难的。因此有些法庭给予精神损害以金钱赔偿。36国际商事合同通则第条所规定的完全赔偿原则明确规定因违约的损害赔偿可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。37但美国统一商法典上的可预见规则适用于卖方违约时给买方所造成的除“人身或财产”的其它类型的损害。可预见规则的适用也涉及到损害确定性的问题。尽管确定性的要求与预见性的要求不同，但在这方面的影响是相似的。一般而言，因违约引起的损害只有是可预见的和确定的才能够获得赔偿。国际商事合同通则第条注释说，“对可预见性的要求必须与第条所述的损害的

9、确定性联系起来。”第条是关于损害的确定性的规定，“赔偿仅适用于根据合理的肯定程度而确立的损害，包括未来损害。对机会损失的赔偿可根据机会发生的可能性程度来确定。凡不能以充分的肯定程度来确定损害赔偿的金额，赔偿金额的确定取决于法庭的自由裁量权。”该条注释认为，损害的发生必须是合理确定的；损害程度的确定，确定性不仅与损害的存在有关而且与它的程度有关；损害必须是不履行的直接结果并且是确定的。由上述规定可知，很不直接的损害往往也是不确定的，不可预见的，但并不因此否定给予此种损害以赔偿，该条注释说，“根据第款的规定，如果损害赔偿的数额不能建立在足够的确定性程度上，与其拒绝任何赔偿或给予名义上的赔偿，不如授权法庭对遭受的损害确定其相等的量化程度。”我国有关胶卷丢失损害赔偿的判决也体现了此种精神。另外，违约方预见到的所有损害是否都给予赔偿？因为违约方只需要预见到损害的种类或类型，而无需预见到具体的数额，那么当事人的预见的损害范围是否一定不会超过非违约方预期的利益呢？阿蒂亚先生在评述鹭巢二号船案时，认为要求违约方承担可预见损失的赔偿责任并不总是公正的。这是否公正也许某种程度上取决于合同的性质和所涉货物或服务的价格是否可能由违约可预见的结果所影响。38违约责任和侵权责任竞合的案例可检验可预见规则适用的合理性。对于违约责任和侵权责任竞合的情形，根据我国合同法的规定当事人可选择提起侵权之诉或者违约之诉，39无论提起何种诉他们所获得的救济在量上应是相同的，否则所适用的侵权规则或违约规则就不是都合理的。因为法律规则的存在的理由不是其本身的符合逻辑而是为了人的目的。在法国法上，对于预见可能的损害之限制的根据认为是在于当事人关于危险承受的意思。40当事人对交易中危险的分配，是根据在订立合同时所获得的信息而确定的。订约双方承担的危险从不同的角度考察包括两方面，其一，为非违约方期待利益的丧失；其二为违约方致人损害的赔偿责任。在充分信

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