谈专利强制实施许可制度的演进_1

1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果谈专利强制实施许可制度的演进 内容 摘要：本文介绍了我国的专利强制实施许可制度，及该制度产生、 发展 和不断完善的过程，同时还介绍了巴黎公约到世贸组织等国际规则， 分析 了这些国际公约对我国专利强制实施许可制度产生的 影响 。进而从立法理念角度阐述了这一 法律 制度的意义和作用。 关键词：专利强制实施许可 巴黎公约 TRIPs协议 我国专利法对强制实施许可制度的规定强制实施许可，也称非自愿许可，是国家专利行政部门根据具体情况，不经专利权人的同意，授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。我国专利法对强制实施许可规定了三种情形：对滥用专利权的强制实施许可我国专利法第48条规定，具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，国务院专利行政主管部门根据该单位的申请，可以给与实施专利发明或者实用新型专利的强制许可。公共目的的强制许可我国专利法第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者

2、为了公共目的，国务院专利行政部门给与实施专利或者实用新型专利的强制许可。所谓“国家出现紧急状态或者非常情况时”一般是指战争、 社会 动乱、 自然 灾害等情况。从属专利权的强制实施许可从属专利的强制许可，也称作交叉许可。是根据专利之间的相互依存关系而取得的一种有利于 科学 技术发展的强制实施许可制度。我国专利法第50条作出了明确规定。如何正确理解专利强制实施许可制度，关键在于理解这一制度设立之初的理念，本文从该制度的产生和发展进行分析。专利强制实施许可制度的发展强制许可的规定最早出现在保护 工业 产权巴黎公约(以下简称“巴黎公约”)中。巴黎公约第5条(2)规定：本联盟的每一国家有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于专利赋予的排他权而可能产生的滥用，例如不实施。该条(4)规定：自提交专利申请之日起4年期间届满以前，或者自授予专利之日起3年期间届满以前，以届满在后的期间为准，不得以专利不实施或者不充分实施为理由申请强制许可。如果专利权人证明其不作为有正当理由，强制许可的申请应当予以拒绝。这种强制许可不应当是排他性的，而且除与利用该许可的 企业 部分或商誉一起转移外，不应当是可转移的，包

3、括以授予分许可的形式。对比巴黎公约中的规定和我国专利法的内容，我国专利法中的第一种方式对滥用专利权的强制实施许可正是依照巴黎公约中的规定而制定的。并且在具体环节有了更加详尽的阐述，使这一制度更具有可操作性，而实践证明这一制度在 科技 交流与发展中起到了一定的作用。应该说这是强制实施制度的最初起步。然而巴黎公约的规定只是一个概括式的，对细节没有很明确的阐述，就给各个国家在制定国内法规的时候留有很大的空间，因而也导致了各国在这个 问题 上规定的不一致。特别是在“专利权人不实施专利”中“实施”的解释上有很大的差异。发展 中国 家主张专利权人有义务在授予其专利的国家实施专利，“实施”包括制造和使用该专利产品或者 方法 ；而发达国家则担心自己的专利权在发展中国家由于强制实施制度的 应用 而无法得到充分的保护，难以维护自身的利益，所以主张严格限制该制度的实施条件，特别要求把“进口”专利产品纳入到实施的范畴。他们认为只要其将制造专利产品或使用专利方法制造的产品出口到授权国，就应该视为已经实施了专利。在这一点分歧上，双方一直没有真正达成共识，也给专利发展的国际化造成了显而易见的障碍。直到1994年4月

4、15日，关贸总协定各成员在摩洛哥的马拉喀什签署了TRIPs协议，该协议于1995年1月1日与世界贸易组织同时生效，成为世界贸易组织一揽子接受的协议之一，而成为了当代最重要的知识产权领域内的国际公约，至此，有关专利强制实施的制度有了进一步的完善和发展。首先，在TRIPs协议中第27条明确规定了专利权人的权利不得因发明地点不同、技术领域不同以及产品系进口或者系本地制造之不同而给予歧视。也就是说，该协议中对于进口已经取得专利的产品或者使用该专利方法而得到的产品，就被认作为实施该专利，而不得以此为由而实施强制许可。 同时，TRIPs协议中对专利的强制实施制度的 内容 有了很大的扩展，除了巴黎公约中规定的对滥用专利权的强制实施以外，又增加了公共利益强制许可、专利交叉强制许可、集成电路布图设计强制许可的内容。在TRIPs协定31条中规定：只有在使用前，要求使用的人曾经努力用商业条款和条件请求专利权人给予许可的期间内这种努力没有成功的，才能授予强制许可。只有在国家处于紧急状态或有极端紧急情形，或者在公共的非商业性使用的情形下才能授予公共利益强制许可。只有与第一专利的权利要求中声明的发明相比，第二专利

5、的权利要求中声称的发明包含具有相当大的 经济 意义的重要技术进步，并在第二专利的实施依赖第一专利的实施时，才能授予依存专利强制许可。在第二专利权人取得使用第一专利权人的专利发明的情况下，第一专利权人也应有权以合理的条件交叉许可使用第二专利权人的发明。半导体技术授予强制许可只能限于非商业性使用，或者用于经司法或行政程序确定违反竞争行为而给予的补救。 TRIPs协议中对专利强制实施的规定不论从内容的广度和立法的严格性上都比巴黎公约有了很大的 发展 ，同时也体现了发达国家和发展 中国 家在知识产权保护上矛盾的协调。同时比照我国的专利强制实施制度，我们也不难看出，我国专利法的规定是完全依照了TRIPs协议的规则而进行的。特别是XX年的修改使我国 法律 制度与入世要求有了进一步的贴近，这为我国能够更好地利用国际规则奠定了基础。在专利强制实施方面，我国已经可以适应当今 社会 发展的需要，符合了国际的要求和标准。专利强制实施许可制度的立法理念通过前文理解了专利强制实施许可制度的产生和发展现状之后，为了更深刻地理解制度，下文将就这一制度的立法理念进行 分析 。专利原意指国王亲自签署的带有国王玉玺印签的

6、独占权利证书“敞开的证书”，没有封口，任何人都可以打开来看，也就是说这种证书的内容是公开的，这两个特点也就构成了专利的最基本的特点：“垄断”和“公开”。这是一种依照法律的强制力所给予的公开技术的排他性的保护。作为权利人之所以愿意公开自己的技术，同时以保护年限期满后成为社会共有的财富为代价，就是因为有法律这样一个最具约束力和制裁性的方式予以保护。“垄断性”也就构成了专利制度生命力的基础，专利制度的核心和本质也就是授予专利权人这种垄断权。也就是说法律是站在发明或设计人的角度上保护他们的智力成果，给予他们必要的保护以满足他们在人身和财产上双重的收益，从而达到促进 科技 进步鼓励发明创造的目的。但是法律作为最有力的上层建筑之一，它必须要有自己的社会基点，即法律最终要体现社会整体的利益，是社会科技进步和经济发展的保障，所以法律必须在所保护的个体利益和社会整体利益之间建立起平衡关系。任何一项权利的赋予都要有相应的权利限制作为协调，以均衡各方面的社会利益。在知识产权保护的领域体现比较明显的是任何知识产权权利都具有时间上和地域上的限制。在保护期内的垄断权和保护期过后走向公有领域而成为全社会的共有财富是并存的，也是互为基础的。这一点也是个体利益和社会利益相平衡的体现。专利强制实施制度也是基于这样的一种立法理念而产生的。作为权利人在专利的保护期间所享有的垄断地位，必然会在特定的市场上具有某种支配的力量。权利人不考虑到社会其他成员的利益而滥用权力将给社会造成很大的危害。一个完善的法律制度，不仅包括权利的保护，还应该有相应的配套手段来规制权利的滥用，这同样是法律公平与正义的体现。专利权近年来在我们的经济生活中发挥的作用越来越大，因而严格控制其权利的使用是非常必要的。这也是专利强制实施制度存在的必要性和客观的社会基础。这些年，随着我国法律体系不断完善，特别是在入世之后，相关的规定与国际规则进一步接轨，这为我国经济的发展拓宽了方向。因此，我们应该更好地理解现有的规则，更好地利用现有的规则，从而指导我们在法律适用上的正确方向。 课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。

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