法律的比较研究与法律的全球化

1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果法律的比较研究与法律的全球化一、引言：法律的全球化1、法律和社会的现代化社会的现代化需要并引起其法律体系的不断发展。在发达的工业化国家，例如德国或其他的欧共体成员国，其立法活动和法院的裁判规程在内国法上得以不断完善和扩充。世界上其他那些渴求使其社会和经济体制现代化的国家也是这样。自从1976年邓小平先生启动中华人民共和国经济体制的根本变革以来，中国的立法机关一直非常积极地致力于为中国建立一个现代的法律体系。我记得，1985年10月1日在北京召开的革命纪念典礼上-当时我作为中国国务院的特邀嘉宾出席之，邓小平先生将“法治”作为未来中国政治、社会和经济发展的决定性要素加以强调。星罗棋布的国内立法时常追随同样或相似的立法模式，这已经成为一个世界现象。2、跨国法律愈来愈重要如果我们关注国际商业和国家之间的经济合作，我们可以从另外一个意义上诠释法律的全球化。在我们所处的这个时代，为达建立全球市场之目的，商品、服务和资产的交换以及技术转让已经变得如此频繁和活跃。国际贸

2、易史使我们认识到法律应当伴同商业的发展，因为只有辅之以明确的契约，并得到法律规则的保障，商业方能蓬勃发展。我们现时代的国际市场需要明确并可靠的契约法以及国际市场参与国之法律制度的上的保障。在传统上，国际商业、国际投资和国际经济合作的法律基础和框架，是建立于调整主权国家关系和政府间国际组织-例如国际货币基金组织的活动的国际公法之上的。历史上，国际商法肇始于友好的双边贸易条约。现在，这些调整和保护世界贸易的双边和多边条约仍大量存在并相互联系构成一套法律体系。由于经济关系全球化的形成，需要一套全球性的调整规则和争端解决机制。世界贸易组织、国际货币基金组织和世界银行便是特为适合这一需要而开展活动的。大多数国际和全球市场的参与者不是主权国家而是私人实体。他们在私人契约法的支配下缔结合同，国际公法对他们而言只是一个大的保护伞，他们在这顶大伞的保障下进行活动。这些市场参与者发现了一套由许多国内私法和经济法汇集而成的复杂的国际法律规则，这些国内私法和经济法包括国内法的冲突规范。市场参与者经常遭受适用的不同国家的国内法不尽相同和不可预知的困扰。从事国际商务的律师在草拟合同和监督该合同履行时，必须接受相应

3、的培训以处理这些来自不同国家法律的差异，包括处理来自国际公法方面的影响。著名律师PhilipJessup将这些国际法律规则的不同点称之为：“跨国法律”并将之定义为：“所有调整跨越国界行为和事件的法律。”在我们的时代，需要一套协调统一的跨越国界的国际贸易法和国际投资法，这种需要已经至少在国际贸易法的局部统一方面迈出了显著的一步。联合国国际贸易法委员会已适应这一需要制定了联合国国际货物销售合同公约，该公约已被许多在国际贸易舞台上饰演重要角色的国家所签署和采用，比如德国、中华人民共和国和美国。在促进法律统一方面还有许多其他的努力，这些我们将在下文中论述。必须指出的是：国际商业本身就提供了统一的法律模式，比如标准条款和标准合同。例如，运用于国际商务的银行担保便遵循这样相似的模式，并且，因此而有助于克服适用不同国家法律的差异。现今，从事国际商务的律师通常有相同或相似的方法解决调整国际商务的合同的问题。在中世纪的欧洲，从事国际贸易的商人缔结合同时使用国际公认的合同形式，并由此产生了称为商法的统一法律。在我们的现时代，新商法是跨国法律中最有希望的一部分，其出现正在全世界范围内进行讨论。二、立法机关的

4、比较研究1、国家立法机关现代的国家立法机关，即国会和政府部门准备和起草新的立法时，通常都努力吸收其他国家法律的先进经验。比较法研究因此成为国家立法筹备工作的一部分。举例来说，德国家庭法改革的立法过程中，立法机关参考了其他同等或相近社会生活水平的欧洲国家的家庭法。然后他们试图发掘那些国家的立法经验。我们的经济立法比如反垄断法、公司法或包括会计法在内的商法等领域也是这样操作的。中国的立法机关，自从它启动其前面提到的现代化进程，同样借鉴了国外的立法经验。当一部中国法律在筹备中时，许多来自不同国家的专家被邀请来提供他们的意见并畅谈他们的经验。我本人曾经有幸与中国国务院和人民代表大会进行信息和经验的交流。国际范围内的相互学习和交流是现代立法的基础。有时，我们可以观察到一个国家的立法机关，为了加速其法制现代化的进程，移植和仿效既存于其它法律体系下的法律。在接近19世纪末的时候，日本的立法机关用这种方式将当时新起草的德国民法典引进日本，并稍加修订而作为自己的法律。在当代，最引人注目的全部法律体系的移植发生于有目共睹的1990年德国的重新统一，在那里西德的全部法律体系扩展到东德，当然东德对西德的法律进

5、行了少许修正并多少保留了一些原有的法律。先前在前苏联影响下的前苏联的加盟共和国的继承国和东欧国家-比如匈牙利、波兰或捷克共和国-当他们使其立法现代化和向市场经济打开门户时，同样很大程度上借鉴了西方法律的经验。2、欧洲共同体欧洲共同体的基本理念是建立一个有共同市场的经济共同体，在这个共同市场上商品、服务和资本可以自由流动并且商业可以自由地驻足。但是，起初，欧洲共同体也被设计为一个法律共同体，至少在必要的限度内使然并保护一个自由的共同市场。其时，已强化立法活动来建立共同体内国家的协调的法律。在私法领域，一个统帅思想就是通过告知制度、消除不公平的契约条件和对诸如银行和金融机构等风险行业的一些控制，来保护消费者和小型投资商。这一协调过程需要持续性的思想交流和不间断的比较法研究，以确定现存法律的异同以及在哪些方面国家自己的立法构成法律协调统一的一个障碍。因此，比较法研究是位于布鲁塞尔的欧洲执行委员会和位于斯特拉斯堡的欧洲议会的日常工作。这些比较法研究和对法律政策的精深的讨论产生了大量共同的、基本的理念，这些理念是欧洲共同体法律政策的一部分。在市场管理领域，主导理念是自由化和商品、服务与资本的自由

6、流动。在私法领域，如上所述，主导理念就是保护消费者和投资者。3、世界立法：联合国和其他制定规则的机构当1980年4月，在维也纳召开的一个国际外交会议上正式通过联合国国际货物销售合同公约之时，两代律师为争取销售法律统一的努力终于画上了一个圆满的句号。其起初的预备工作始于1930年对销售法律的比较研究，德国的法律科学在其中发挥了能动的作用。这些努力的一个初步成果是1964年海牙会议上通过的关于国际货物买卖统一法公约。但是，海牙会议只取得了有限的成功，因为很多国家不愿批准之。发展中国家，尤其认为不应批准海牙公约，因为他们没有在其筹备工作中饰演一个积极的角色。然而，海牙公约和此前的比较法研究为联合国国际贸易法委员会成功地草拟联合国国际货物销售合同公约奠定了基础。联合国国际货物销售合同公约的销售法是民法法系和普通法法系国家不同的法律模式相调和的产物，同时也兼顾了第三世界国家所特别关注的问题。对联合国国际货物销售合同公约只能在这样的比较法背景下进行理解。还有其他的政府间国际组织在做着统一国际法律的工作，比如位于罗马的罗马统一私法国际协会，或私人商业组织，比如位于巴黎的国际商会。这些制定规则的机构不

7、是立法机关，然而，他们为国际商法的发展做出了有益的贡献。比如，罗马统一私法国际协会于1994年颁布了国际商事合同通则，试图增进国际上对合同法的统一理解。同样的，国际商会很早就颁布并修正了国际贸易术语解释通则和跟单信用证统一惯例，他们在国际商务中获得了全世界的认同。三、法律科学中的国际法和比较法研究1、国际公法调整主权国家之间关系以及象联合国这样的政府间国际组织活动的国际公法，数百年来一直是欧洲法律科学的头号研究课题。国际公法的原则源于罗马法，如著名的荷兰法学家HugoGrotius在他的著作中阐述的那样。但是，几个世代以来，只有少数相关领域的专家在研究国际公法。国际公法对国际经济合作愈来愈重要。然而，特别是国际货币基金组织和世界贸易组织的的活动，令专攻商法的学者现在也必须关注国际公法的发展。2、比较法研究是法律科学的一部分比较法研究是研究外国国内的法律体系，它也是欧洲法律科学传统的组成部分。数百年来，欧洲的法律科学有一个共同的主题：罗马法。在中世纪，当世界上第一所大学建立，法学院开始进行法学教育之时，罗马法复兴了。罗马法的研究是以罗马法的原始资料为基础的。法律科学起初就是国际性的，因为

8、它的研究对象是国际性的。当国内立法变得愈来愈重要，并且私法成为大型法典编纂-例如1804年法国民法典和1900年德国民法典-的主题之时，这种情况才被改变。不同国家的法律之间的区别愈大，学者们愈加感到研究外国法律的必要。所以他们开始进行比较法研究。当伟大的德国法学家FriedrichCarlvonSavigny撰写著名的论著现代罗马法的体系时，他在第8卷中对国际私法的原则进行了精彩的分析。他点名表扬了法国、意大利和英国的著作者并提到了美国律师约瑟夫。斯托里著名的著作。他的著作是欧洲法律科学比较性定位和向着国际化发展的很好的例证。一直以来，比较法研究就是欧洲学术机构法学研究的一部分。在现代德国的法学著作中，你会发现大量涉及其他国家法律的内容。还有很多法学期刊报道其他国家法律的发展。那些研究不仅仅是出于学术上的求知欲望，同时也是德国法院的现实需要。因为很多外国人在欧洲和其他地方居住和经商，并出现在各国的法庭上，国际私法规则经常导致外国法的适用。3、比较方法比较研究通常始于对外国法和本国法原文的比较，以找出特定问题在法条规定上的异同。这种研究必须涵盖所有属于这一特定问题的法律规范。例如，我们可

9、以考虑研究合同的构成。存在于英国、美国和大部分英语世界国家的普通法系和建立在欧洲大陆、拉丁美洲和其他地方的民法法系在这方面有很大的差异。关注一个单独的法条，比如“邮箱规定”或一个法律的教条是没有意义的。相反，我们必须考虑所有调整合同构成的法律规定。比较法研究的另外一个要素是把法律规定和法律体系放到其社会和经济背景下理解。相似的经济和社会问题需要相似的立法解决方案。另一方面，不同的经济发展水平，以及整个社会制度的差异，有时可能需要一个国家的立法与另一个国家的立法有所不同。最后，我们必须考虑不同国家之间文化和民族传统的差异。这些差异是现实存在的并必须受到尊重。但是，我们不应忘记，还有法律理念，以及作为被文明国家所认可的一般法律准则的国际公法的原则，这些共同的核心部分。这些原则在国际私法领域，包括国际商法中，亦有所体现。违反这些原则，不会被任何假定的文化传统认为是正当的。这些原则的共同核心部分和正义见之于所有国家法律的基本概念之中。比如说，腐败，不会被任何国家的文化传统认为是正当的并得到宽容。它在每一个社会和法律体系中都是一种罪恶。我们可能扪心自问：“比较研究的实际的用处是什么？”第一，欧洲和其他地方的法院经常需要通晓其他国家的法律，因为如上文所述，这些法院依照其本国的国际私法经常必须适用外国的法律。第二，一些法律体系受到其他国家法律的较大影响，通过对其外国法本源的研究，可以最深刻地理解该法律体系。19世纪末，日本采用了一定量的德国民法典规范。日本法律科学仍然认真关注德国法律和法律科学的发展，以吸取德国的立法经验，来理解和进一步发展其本国法。德国的法学家也知道，当他们将本国法与其他国家的法律相比较时，不仅仅确定它们之间有何差异，同时确定这些差异存在的原因和动因，他们能够更好的理解德国的法律。五、结论未来律师的工作仍然主要应潜心于其本国法。大多数年轻律师将会满足于了解其本国的

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