法律——司法的公众认同：一个初步分析（下）

1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果法律司法的公众认同：一个初步分析（下）四上述的分析表明，西方社会的法律-司法认同可以通过程序性法治和律师的“天职”而得以基本实现。但是，中国的法律-司法认同问题似乎没有这么简单而面临着更多的障碍。一方面，随着中国现代性法治的推进，法律-司法逐渐呈现了程序法治主义的一些特征。但是，正如有学者所指出的，由于受传统法制、社会变迁和法律技术发展程度等因素的影响，中国法律-司法建制中的程序仍然呈现诸多缺陷。1在立法程序上，无论权利本位还是义务本位，权利和义务本身都由主权者决定，在很大程度上不是基于程序性的交涉和论证，法律-司法规则的制定，首先考虑的是政治正确而不是价值合议；在司法程序上，无论是民事、刑事还是行政诉讼，均体现出既有别于英美的当事人主义，又不同于欧洲的职权主义的“中国特色”，整个司法程序不仅是以实体法、也是以整个社会治理为核心展开的。可以说，“工具论”一直是整个法律-司法规则体系的潜在线索。2另一方面，在西方社会，无论律师是否成功的转译了当事者的愿望，

2、但这至少给当事者留下了一线实现深度自我的希望。但是，中国法律-司法的制度性缺陷，严重限制了律师的活动空间，从而削弱了律师可以发挥的于公众认同有所助益的功能。3更重要的是，中国的律师没有一个基本自治的律师团体，而是呈现出各自为政的面相，从而根本不能抵御和反抗各种权力的入侵，也注定了其“为权利而斗争”的行为难有成效。在律师利益的驱动下，这些因素直接促使律师成为法官的附庸，而不是当事者的守护神。这往往致使普通民众对律师心存芥蒂，“好律师能不能也是好人”这类问题的提出证实了律师职业伦理的民众道德基础的亏空。4这样看来，由于律师职业群体自身的伦理自由尚没有实现，因此，将法律-司法的公众认同实现的希望寄托在一个自身都尚不能自主的群体身上，似乎更加剧了当事者和普通公众异化的可能。然而，中国法律-司法的认同问题，如果仅仅停留在这一点上，似乎并不是什么特别的难以实现的目标。也许我们移植一套法律规则就能将问题解决。更为关键的是，即便搬来了一套法律-司法程序的发达规则，即便律师的伦理自由成为可能，由于一种张力结构的缺失，使得中国法律-司法的认同丧失了根基。西方法律/社会理论在探讨法律-司法系统下人的自我实现

3、的可能机制时，一个基本的潜在基设是，西方社会的法律，在主题上是实定法而不是自然法，自然法最多只是体现为一种价值观念对法律-司法体系发挥作用；实定法的制定，乃是不同价值-利益群体在价值关涉下的价值-利益表达互相斗争妥协的产物；但是，由于社会的高度分化和价值-利益集团的势力均衡，使得法律-司法体系不可能完全体现或者偏袒某一种独特的价值观念，从而最终却产生了价值中立的法律-司法体系。这是欧美法治国家法律-司法与价值相关的一个最为重要的特点；从这样一个由价值关涉到价值中立的法律-司法连续体中，法律-司法规则产生了其被认同的基础；5不同价值关涉的主体之权利诉求，都能够在这样的体系中得到表达和可能的支持。因为，法律-司法规则的产生，根本上就是多元价值观念内在张力的结果，这样的张力格局造就了法律-司法规则的如下品性：一方面，由于各种价值都极力主张自己的管辖权和至上地位，服从必须达成共识这一目标，法律-司法规则的制定必然不能偏向任何一种价值，从没有偏私的角度看，这无疑是价值中立的；但是，另一方面，这样的“价值中立”的法律-司法规则制定后，多元价值中的任何一种价值观念在转化为一种权利诉求后，却又都可能在

4、规则体系中找到一定的支持，因为规则的制定有着该种价值观念的影响和印痕。正是西方法律的这样一个潜在特点，构成了前述所有社会理论家探讨法律-司法系统下个人伦理自由和深度自我实现如何可能的当然前提，只有在这一前提下，通过程序性沟通和论证，通过对程序的反思性监控，以及通过律师深化认同才有可能。但是在现时代的中国，法律-司法主要是作为一种治理术而从欧美移植过来的，由于移植法律-司法本身的特殊困难，西方的法律-司法规则主要是作为一种纯粹的程序技术被借鉴的，虽然经过了立法的形式承认。这种移植法律-司法的致命之处在于，它不是在法律-司法受众的价值关联基础上形成的，虽然在表面上她仍然保持一副价值中立的面孔。这种不是建立在价值关联基础上的价值中立的后果在于，其动摇公众对法律-司法的认同基础。这主要是因为，作为单纯程序技术而移植的法律-司法体系，其价值中立的面目是建立在虚空的基础上，其本身既不是某种单一价值的霸权体现，也不是本国法律-司法受众在价值关涉前提下价值-利益妥协的产物。这就使得具有价值关涉的公众的权利诉求在移植的法律-司法规则内部失去价值共鸣的可能。也因此，在根本上当事者的认同问题被悬置起来。至此

5、，我们有关中国的法律-司法认同的讨论似乎才真正触及到了问题的核心。但是，意识到问题的关键所在，却使我们陷入了一个尴尬的境地：在制度上，我们的改革家和理论家的种种建言的效能似乎都被大打折扣，而根本的问题却被悬置一旁。但是，这也许是暂时的情形。随着时间的流逝，这问题也许会“烟消云散”的。不过，时间流逝的过程，可能只有在哈耶克那里汲取营养，才可能真正使这些问题“烟消云散”。五法律-司法的认同问题，就规则发生学的意义上讲，在另一个更根本的角度上，实乃“外部规则”对“内部规则”的挤压使然。外部规则与内部规则的区分，在哈耶克那里，体现为一社会是以何种规则作为社会整合的基本方式。所谓内部规则，是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是抽象的和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构。”6而外部规则，则意

6、指“那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性，而且也指向各种各样的特定事例，但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具。”7由于内部规则是人类的生活世界在长期的互动过程中自发形成的规则，它与人类的生活世界具备某种切近和亲和性。8这种亲和性，正是建基于内部规则成型之价值关涉的前提。这里的价值关涉，正如前文提到的，乃是建立在各种独特的价值观念的持续张力上，从而使得：内部规则既表达各种价值观念又不表达任何价值观念。前者是从规则的来源上讲的，正是各种独特的价值-利益冲突导致了一种导向“美好生活”规则的产生，虽然这规则的产生同样是各个价值观念争夺管辖权之斗争的结果。后者是从规则的适用的表象上看的，规则一旦形成，就具有了中立的面相，从而不会偏向任何一种独特的价值。这在司法中表现尤其明显，当然法律面前人人平等的基本原则同样也反映了这一特点。在这样的潜在基设下，哈耶克认为，内部规则不断具有“适用于在数量上未知的未来情势”的抽象性、与共同目的不存在的现代社会相应的“目的独立性”以及将自身局限在对那些有可能

7、伤害他人的涉他性行动的禁止方面的“否定性”，因此它可以从封闭性的目的关联群体扩展到整个开放社会，并确认一个不受侵犯的私人领域及公共领域以维系个体实践的自由。从而在本文的意义上，获得了法律-司法的公众认同。显然，哈耶克的“外部规则”在中国的对应物，无疑就是那移植的法律-司法体系。由于外部规则的目的依附性和规则方面经常具有的“肯定性”，必然表现为对个体实践空间的限制或剥夺。9更重要的是，对中国法律-司法受众而言，这类“应该”、“必须”的“肯定性”句式乃是建立在价值阙如的基础上，因此没有价值共鸣的基础，从而缺乏认同的基件。在中国，外部规则对内部规则的挤压虽然已经不可能采用阿伦特所说的“恐怖”作为其运作方式，从而在一定程度上允许私人空间的存在；但由于法的规则主要表现为一些外部规则，这些外部规则主要是某个维系统治秩序的工具，不可能获得其自身的目的独立性，最终也就丧失了法律-司法体系的自恰性。外部规则通过国家权力强行实施，无视或忽略民间自身形成的习惯法的存在，这种自上而下的规则运作对社会生活的强行干预，一方面提高了法的实施成本，另一方面也窒息了民间规则的自发形成。这些外部规则把整个社会的空间全部置

8、于自身的控制之下，因而也取消了公共领域。在“确获保障的私域”和其前提的公共领域丧失的境况下，当然就不可能有法律-司法认同，而只能是韦伯所说的“一部没有生命力的机器，只是僵死的精神”；11而这法律-司法体系中的人，也就成了“扁平的纸世界”12中的“全无精神或睿智的专家与毫无心肝的纵欲之徒”。13甚至连基本的自我实现的要求也消失不见了。哈耶克就“内部规则”与“外部规则”所作的区分，以及就“外部规则”对“内部规则”的侵蚀展开的批判，目的既不在于建构一种外部规则和内部规则间的二元对立关系，更不在于实现“内部规则”对“外部规则”的完全颠覆或取代，而在于在这这两种规则之间设定一共存的边界。14亦即，哈耶克虽然承认外部规则是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚或替代内部秩序得以生成并得以继续的内部规则。15这在哈耶克意义上的“公法”和“私法”关系上，即表现为尽管在一个自生自发的现代社会秩序中，公法有必要组织一种能够发挥自生自发秩序更大作用的架构，保护先已存在的自生自发秩序和强制执行自生自发秩序所依据且遵循的部分规则，但是作为组织规则的公法却绝不能而因此渗透和替代作为自生自发秩序所遵循的一部分内部规则的私法。16有鉴于此，中国法律-司法认同的根本问题，就在于划定“内部规则”与“外部规则”的共存边界，通过立法承认自生自发秩序中赖以为基的内部规则，逐步改造中国“私法”领域的外法移植为主的状况，使中国的法律-司法规则体系建基于自生自发秩序之上。正是在在这个意义上，我们看到了中国的法律-司法认同的希望。赵晓力关于“TCP/IP协议、自生自发秩序与中国互联网法律”的研究所提到的实践其实在中国同样发生了。17而且，很显然的是，不仅在互联网领域，在诸如民法、刑法等哈耶克意义上的“私法”领域，许多市场法则和民间规则都得到了国家法律的认可。也正是在这个意义，我们的程序法治建设、律师自治和律师职业伦理的培养才有前设性基础，也才有可能实现法律-司法系统同个人自由的和谐。 课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。

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