法学研究之文本形态的反思与理论建构

1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果法学研究之文本形态的反思与理论建构许多理论都像一扇窗户，我们通过它看到真理，但是它也把我们同真理隔开。黎卡里纪伯伦一、另一道“恼人不休”的问题与哈特在法律的概念的开篇便明确地指出“什么是法律”这道问题相类似，在法学研究领域中所存在着的另一道“恼人不休”的问题，显然共享了那份难以排解的困惑，不过不同的是，它却并不总是会被人发现或有意识地予以认真对待。如果用简单的一句话来概括这个同样值得关注的困惑的话，那就是：作为法学分析的“文本”之真实性问题由这个“元问题”可以牵连出一系列的“子问题”，而在某种意义上，对这道问题的妥善回答与否最终关乎整个研究的“合法性”。在一般意义上，我们普遍承认，法学研究依赖于对现实(法律)生活或状况的观察与判断；至少在受到法社会学、后现代法学等思潮的洗礼后，我们便不能断然且毫不犹豫地相信法律问题在其系统内部就可以以某种方式有效地解决或消解。极端一点说，就是看上去最为“玄虚”的法学理论，也未尝不是对现实(更准确地说，是理论家所认定的“现

2、实”)的某种判断、反思与回应。倘若我们能够达成这种最弱意义上的共识的话，那么问题便自然而然地转化成如何获得“现实之真实性”的这样一道难题上面。由于篇幅及本文的目的所限，笔者并不准备对“文本”定义这个极为复杂的问题作出理论上的澄清或规定。在一般意义上，笔者认可格雷西亚所提出的文本定义，即“一个文本就是一组用做符号的实体(entities)，这些符号在一定的语境中被作者选择、排列并赋予某种意向，以此向读者传达某种特定的意义(specific meaning)”。对此，在法学研究领域最生动的例证，在笔者看来莫过于对法律与革命与法律与资本主义的兴起的比照伯尔曼与泰格、利维虽然都将对西方法治传统的考察定位在同一个起点，但却因对“现实”的理解与强调的差异而得出了大异其趣甚至截然相反的结论。如果说，在历史考察中尚不可避免地存在对有限材料的遴选与剪裁的“偏见”的话，那么面对当下的无限材料，首先如何采集或使用，其次如何理解或发挥就成为一项难以圆满解决却又至关重要的事情。应当说，在法学界对这个问题始终自觉地保持着警醒态度的论者之一是苏力先生，即从某种角度来看，他的一些主要作品比较典型地(或直接或间接)表现

3、出对这个“真实性”问题的思考与回答，便也同时展示出其因之所带来的困难与限度。但需要特别注意的是，这其实并非是专属于苏力(们)的问题，只是在苏力那里这个问题更明显、清晰地凸显了出来而且看上去必须亟待解决而已。进言之，由于苏力所揭示或发现的那个“真实”与人们所认定(或接受)的那个“真实”不相符合甚或相差甚远，从而引发(或激发)了对其真实性问题或者与现实关联性问题的追问与批判。不过可惜的是，当人们如是追问与批判苏力时，往往在提出相反观点时“犯”了同样的“错误”，也就是说，人们以他们所理解的“真实”而批驳苏力所理解的“真实”，但却忽略了对自己所坚信不疑的那个“真实”的反思或证明。进言之，本文基于这样一个基本立场，即尽管对文本真实性的考察是一个观测点，但却并非一个恒定的指标；更详细地说，与以往笼统对待文本的方法不同，笔者区分出三种不同的文本形态，即文学作品、拟制案件与真实案件，在这三种主要的作为法学分析文本的文本形态中，某种“真实性”追问并非对每一个文本形态都是有效或者恰当的。三种文本形态彼此区别又联系，区别在于它们有其自身独特的法学目的、自我认识及任务、意义，应当说它们在其各自的系统里运转并发

4、挥其作用，而它们的联系或者在某种意义的整合之可能正是建立在区别的基础之上的本文的最重要的目的就是试图对以往观念中的单一文本形态进行厘定与区分。二、暗示虚构文本：文学作品无论对文学作品反映现实法律状况的真实性程度有何评估，在一般意义上，我们都承认文学是“虚构的”(具有“虚构性”或“创造性”、“想象性”)，即文学作品的自我认识表现在对自身“虚构”的确认上，而这种“虚构”往往由“暗示”的方式来予以表达，因为它不必要以明示的方式来宣告其“虚构”。关于文学作品对法学研究的参与(或更准确一点说“文学中的法律”)的一项基本争论便是针对这种“虚构性”，即对文学作品的真实性(与现实相关性)及与之关联的以文学作品为法学分析对象的有效性或合理性问题的质疑。即便我们承认一种存在就是一个文本，承认对客观性思维与绝对主体的追求是虚妄的，而应在法学研究中秉持解释之多样、价值之多元、视角之多面与意义之多重的立场，但这似乎不足以证明将文学视角引进法学研究的合法性；其中的一个颇具代表性的质疑观点(如波斯纳)是，文学作品并无法学目的，因而法学不能从中获益。那么，是否有“法学目的”的文学作品就会免于被指控呢?事实却证明，它们

5、所遭受的指控更为严重，一项主要的反对理由是因为难以摆脱“意识形态”等因素影响或驱使的作者所有意为之的作品不可避免地会渗透进“偏见”(中性)中的“偏见”(贬义)已成为较为公认的事实，从而使得呈现在作者作品中的每一个字都十分可疑，自然将之作为法学分析的文本时其可靠性与有效性会大打折扣(如对狄更斯的荒凉山庄的批判)。当然不仅如此，实际上对文学作品参与到法学研究中(或笼统地称“法律与文学”)的怀疑与否决要远比对其建构容易得多。笼统地说，当带有虚构性特质的文学作品成为一种对世界的隐喻时，其实便在某种程度上激发了对本质主义思维方式的批判，这实际上构成了法律与文学的精神底蕴。尤为关键的是，提问者的态度决定了其所提出的问题，也就是说，对文学文本真实性的追问及论争在某种意义及程度上暗示了对法律与文学的工具化判断的前见。在法学界，对文学作品之真实性及相关问题首次明确提出并予以初步论述的是苏力在秋菊的困惑和山杠爷的悲剧一文后所撰写的“附录”：从文学艺术作品来研究法律与社会?。在此篇短文中，苏力对其以影视作品为法学分析文本的方法作了简要的说明，主要有四点辩护性理由，概括说来：第一，选取的文本属“现实主义流派”

6、；第二，文学作品与任何对现实的观察一样，“偏见”无法避免，重要是符合生活逻辑；第三，存在大量先例且有(文学)理论支持；第四，对文学作品解读的开放性特征有利于破除单一性视角的垄断。对这四点略加分析，不难看出苏力实际上没有对可能出现的质疑给出一个直接的甚至是有效的回应：“现实主义流派”的标签无法说明任何问题(相反却有可能回避许多问题)；先例的存在不能构成一项正当理由(尤其在刨根问底时)；由“偏见”的定然存在不能逻辑地推导出存在于文学作品的“偏见”就是必须予以接受或容忍的，而且也没有明确回答一个根本性问题，即法学为什么偏偏要接受来自文学的“偏见”；至于最后一点，则是从“有利”这一结果出发来回推“有效”。相对于来自法史学角度的较为公允的回答来说，理论法学在其领域内不断因法学的目的而大量运用文学资源时实际上没有在理论层面妥善回答它所提出的“文学作品与法律及社会现实之间是否存在(有效)联系”这一疑问，而除非(如法史学那样)采取在文学与史学之间划上等号的策略。换言之，由于对文学作品的法学用益所秉持的一种心照不宣的实用主义基本态度即目的是把文学视为某种史学资料形式而将其整合到法学研究领域之内使得文学难

7、题被悄然转化成了史学问题。如此，在把问题消解了(把问题留给史学)的同时，其实也挖空了法律与文学之所以存在或存在合法性的根基。进言之，尽管苏力着力强调文学参与解构法学单一视角霸权的重要性与必要性，但是将文学置于其所构建的“广义法律社会学”框架内的结果，与其说强调了文学在法学研究中的意义，不如说是将文学“削足”而“适履”于(法律)社会学的要求(或更进一步讲，应和了典型的现代主义诉求)而使文学丧失了其自身最为重要的人文(伦理)价值以及其独有的反思与批判的力量。更明确地说，文学在与法学进行交叉(或以文学作品作为法学研究的文本形态)时不应以史学或者社会学的方式，而当以文学的面目来参与整合。文学与社会学、政治学、经济学、心理学等学科的进入自然打破了法学单一视角的局限，并有可能颠覆了其所包含的压制性与绝对性因素。就文学视角的引入这一方面而言，在表面上看来以文学文本为样本或载体来观察、解释并理解外部世界相当于在法学研究者与被研究的社会现实之间设置、增添了一个“中间环节”，而事实上，这种在科学主义者眼中看似多余的“中间环节”之存在正是对法学家视角(或内部视角)强烈怀疑的证明。简单说来，文学文本的参与力图

8、拨开弥散在法学领域内客观、中立与理性的迷雾，勾画出一个复杂而多元、丰富而不可同约的世界。在一定程度上，被传统法学的积习与刻板、单一与漠然所戕害与泯灭的正是被隐蔽与否认、被压制与蔑视的他性，而法律与文学正是以对文学文本的发现与解读为契机来展开对他者的关注与关怀。在另一方面，文学的独有之意便是试图弥补在传统法学研究中人文价值的缺失，复活其中所蕴藏着的、丰富的人文因子，使理性的他者摆脱对理性的从属，解放法律宏大叙事下所压抑的个体之主体性自由这种文学的人文指向应当也必须得到承认与保留，其构成法学研究中不可或缺的文本形态维度。三、隐性虚构文本：真实案件从表面来看，真实案件与文学作品二者处于两个互相对比与排斥的极端；最为明显的一点是，真实案件拒绝接受任何对其虚构的指控，也就是说，还原事实或者将事情的“本来”面目予以完整无误地呈现被视为是其当然使命，同时也构成了考察其存在合法性的最为重要的评判标准。在此意义上，与其说“是否具有真实性或与现实相关性”是文学作品所必须回答的首要问题，不如说对这道问题的妥善回答与否其实是真实案件得以存身立命的根本；用更为简单的话来说，即追求事实之真的维度。进言之，这种对文

9、本真实性的追求在法学领域最为生动地(且最为明显地)体现在社会学法学的兴起与繁荣上，在某种程度上其扮演了改造传统法学研究模式的角色。为获事实之真而躬身向社会学(或人类学)等研究方法求教的法学研究契合于实证主义的基本精神，同时也秉持了实证主义的客观科学的有效性、价值中立与意义之可证实性等基本假设。然而事实证明，这绝不是一项简单的任务，甚至极端一点说是一项不可能完成的任务。在此无须重复后现代主义哲学的繁文缛节，只须重温艾利克森的提示：“我们意识不到自己的预设前提时，也就意识不到这些预设会如何影响我们对事物的观察和理解”。从另一方面来讲，即便我们有可能(不完全地)意识到那副观察世界的“有色眼镜”的存在，也无法摆脱或超然于种种的预设前提而真正做到“裸眼”的观察与理解。尽管如此，在大多数情况下还是相信我们所关注与讨论的案件(或事实)是(以我们所理解或期望那般)真实存在的，在重新建构并试图还原那个“真实文本”时，则存在间接建构与直接建构两种途径。就二者的关系而论，间接建构是对直接建构的再建构，且必然在数量上远远大于直接建构，而其主要通过大众媒体来进行，即媒体日益扮演起构建“真实性”的关键性角色。不过，敏锐的观察者早已对媒体还原真实的可能性打上了一个巨大的问号。尼尔波兹曼雄辩地证实了“真理的定义至少有一部分来自传递信息的媒体的性质”，即“真理不能、也从来没有，毫无修饰地存在。它必须穿着某种合适的外衣出现，否则就可能得不到承认。真理，和时间一样，是人通过他自己发明的交流技术同自己进行对话的产物”。极端一点说，鲍德里亚的批判清晰地表明，“真实”已然在从媒介到媒介的过程中被挥发了，成为一种死亡的寓言。在某种意义上，对间接建构途径的警惕与怀疑促成了对直接性建构的诉求，苏力的送法下乡：中国基层司法制度研究(以下简称送法)可视为亲身参与到对真实案件建构的典型；其在送法的“导论”中表达了对法条主义及以应然代替实然等研究方法的警惕，有感于经验性研究的缺乏，指明“幼稚的法学”的病因，提出“中国的法学界应当在追求理论的同时，更多地务实，从中国当代的社会变革和法治建设的实践中获得更多滋养，这是我们的根，是最贴近、最可及

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