民间法与国家法的冲突与整合研究

1、从本学科出发，应着重选对国民经济具有一定实用价值和理论意义的课题。课题具有先进性，便于研究生提出新见解，特别是博士生必须有创新性的成果民间法与国家法的冲突与整合研究一、民间法与国家法的基本关系“民间法是由风俗习惯长期演变而来的逐渐制度化的规则。这些逐渐制度化规则通常可以在不同程度上被视为法律，但又不同于正式的国家法，它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生，在某种意义上，人们称之为“民间法”。民间法不仅包括个人方面，也包括社会方面，不仅包括善恶美丑、是非曲直的认知，也包括合理性、正当性的价值评，因而它绝非单纯、狭隘的日用伦常，而是人们处理相互关系时应遵循的行为准则，是在长期社会生活中形成的关于人类行为，合于理，利于人的起码价值标准联盟。”豍而所谓的“国家法”是指由国家明确规定并以成文形式颁布实施的制定法。在现实生活中国家法与民间法往往是并存于社会生活之中的，国家法与民间法在内容上往往体现出相互借鉴的特点，首先民间法在制定过程中经常将一个国家法律中的某些成分继承过来。而民间法的形成某些程度上必须以国家法为根据，否则的话就会被一国统治者不容。而国家法与社会法的另一个特点是它们各有自

2、己的管理领域。可以说国家法调整的是社会中最重要、最基本的社会关系，但国家法所调整的范围没必要也不可能包括社会生产生活关系的所有方面，因此在国家法之外必将存在着一些非正式的规则，如民间法，对维护社会的稳定与和谐也起着相当重要的作用。豎二、国家法与民间法冲突的表现传统观念与法律原则的冲突冲突即意味着矛盾，民间法与国家法的冲突实则是二者之间矛盾外在表现，而在这些之中首当其冲的就是传统观念与法律原则的矛盾。传统法文化最大的一个特点就是礼法融合，封建礼教传统在人们的头脑中根深蒂固。学者赵凤娟就曾指出“这种礼法融合主要是通过以儒家所提倡的伦理道德为指导。这与社会主义法治及现代法文化所提倡的“法律面前，人人平等”是相对的。在以伦理道德为指导的道德评价标准之下，人们的合法权利的保护往往被忽视，在维护和遵守这种伦理道德次序的同时，无形中使得法律所赋予人们的权利得不到保障。”豏法治与德治的冲突在我国建设社会主义法治社会的进程中法治与德治的关系辩论是一个既敏感又重要的问题。可以说如果单纯以道德来解决法律问题则夸大了道德的能力，同时会使很多法律问题得不到有效解决，人民群众的切身权益必然不能得到有效保障。而如果

3、单纯以法律来解决道德问题则会让法律陷入实施上的尴尬，法律的约束力不能也没必要深入社会的方方面面，很多的社会问题在法律划线约束的同事更需要道德的约束，而民间法恰恰更多的体现了道德的层面，很多法律所认定的事实往往在道德上甚至情感上是不为人们所接受的，例如防卫过当致凶手死亡的需要承担法律责任这就经常不为民间法所接受。由此可见法治与德治的矛盾是造成民间法与国家法冲突的深层原因。权利本位制与义务本位制的冲突前面已经叙述道民间法包括民族风俗习惯、村规民约、宗教礼仪等，可以说民间法较多的体现了传统法律文化中的封建礼教观念。中国有着两千余年的封建专制历史，很多传统礼教观念深入人心，而传统的法律文化恰恰是以义务本位制，它所维护的是封建王权统治者的利益，因此在民间法中我们经常看到的是对人们义务的规定，都是规定在日常生活中人们必须遵从的，严禁人们做的行为。这种义务本位制的民间法常常忽略和轻视人的独立人格、自由、尊严和利益。这其中较有代表性的就是中国传统的封建的婚姻财产观念。而当前我们是要建设社会主义法治社会，这就要求当下的国家法必须充分保护个人独立的人格、自由、尊严和权益。三、民间法与国家法冲突的原因文化原

4、因毋庸置疑法律是文化的范畴，法律冲突问题自然可以从文化上找到原因，民间法深受传统的儒家封建礼教观念影响并伴随着五千余年的封建社会深入人心，它的方方面面都能找到封建文化思想的印记，例如传统儒家文化的“三纲五常”、“男尊女卑”、“父要子亡，子不得不亡”等等，在现代国家法看来如果父亲侵犯了儿女的权益儿女就可以将父亲告上法院来保护自己的权益，而这一举动在传统民间法看来则是不孝和不能接受的。传统文化归根结底是封建维护统治者的权益的，而受其封建礼教观念影响的民间法必然不能很好的保护现代人的权益，在建设法治社会的今天与社会主义国家法并存就必然会造成文化上的激荡和法律上的冲突。历史原因法律调整者社会关系必然也由社会关系所决定和影响，法律不可能单纯的悬空于民族历史的进程之上，而必须植根于民族历史之中，必须在人们的的普遍信念和共同意识的支撑之下而被被中国大众所普遍认可和接受。有学者曾一阵见血的指出，回顾我国法治建设发展的历史，中国的法治建设走的是一条以西方法律制度为理想模式的道路。从最初的维新变法到清末的沈家本修律，从国民政府的立法实践到新中国的法制建设，无一不是以西方法律制度为蓝本移植借鉴的。中国是一个

5、有着五千余年历史的文明古国，我们也曾有过丰富的法律历史，正像有的学者所说我们的传统法文化资源植根于民族历史中，历经时间的沉淀、升华，为中华民族所认同、传承。“传统从来就是一种现实的力量，它既记录于历史的典籍之中，也活在人们的观念、习俗与行为方式之中。豐这些传统的法律思想和传统观念早已深入人心，它们并不会自发的消亡而是与国家法一起并存于社会中共同的影响着我们的生活。对于这些传统法律思想我们如果漠视它们的话无异于“掩耳盗铃”一般自欺欺人，在我看来在建设社会主义法治进程中我们应该因势利导充分发挥民间法的积极作用与国家法一起想成互补共同调节我们的社会关系。法律演进的原因曾有学者江平就指出当代的的国家法是借鉴移植于西方法律文化，民间法则是来源于中国传统法律文化。而西方法律文化认为人性本恶，故而在西方的观念中人们普遍认为需要通过制定一套完整的制度来限制人们的邪恶本性。而脱胎于中国传统的法律文化受到封建思想的礼教纲常和伦理传统的影响更加强调个人的品德修养，更有传统的道家学说提出“修身养性”的说法。从另外一方面来说在西方人的传统观念之中法律本身就是应该被尊重的而中国人的传统观念中法律就是王权就意味着惧

6、怕，甚至有人去打官司这件行为本身就已经被传统的民间法观念所排斥。我认为民间法与国家法之间的冲突倒也可以理解是中国与西方两个法律文化体系之间的冲突。豑四、国家法与民间法的冲突整合思路国家法与民间法整合的总体思路是首先要正视冲突这一现实，以哲学中矛盾分析法的眼光来看待这一问题，在了解了冲突的原因之后，充分发挥国家法和民间法双方的作用，互为补充、互为调整。国家法的发展要充分利用好本国的人文环境因为法律不可能单纯的悬空于民族历史的进程之上，而必须植根于民族历史之中，必须在人们的的普遍信念和共同意识的支撑之下而被被中国大众所普遍认可和接受。再加之我国近代的法律基本上是借鉴西方的法律架构而移植过来的因此在实施的过程中出现了很多“水土不服”的情况，因此当下的中国国家法制定必须注意制定本国法律的过程中充分利用本土文化资源，立足于中国国情制定出真正符合“中国大众口味”的国家法。中华民族历来是个善于借鉴他人优点和总结的民族，针对于中国民间法中的不能适应现代文明社会中的封建残余思想，我们应该采取的策略是“取其精华去其糟粕”。另外之前也说到过，国家法不能也没有必要深入到社会生活的方方面面，因此在某种程度上说民

7、间法可以在为国家法不能涉足的领域与国家法形成优势互补，我们在立法中对于那些与国家法不相矛盾的民间法应该采取包容的态度尽量去发挥民间法的积极作用而不是去漠视民间法的存在。在具体的司法实践中实现国家法与民间法的利益均衡现实社会生活中，法治与德治是相辅相成的，也就是说法律只有与道德相结合才能促成法治社会的建设。在我们传统社会生活中的民间法虽然残留着部分封建恶习，但其中的德治主义观念在，制止纷争方面的作用都是不容忽视的，正如同古人所说的“法者，定纷止争、兴功惧暴也”正是这个道理。只有法律没有德治无疑会让法律深入社会的方方面面并且使法治建设陷入一种尴尬的境地。曾有学者指出“任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”豒因此在具体的司法实践之中一味强调国家法的权威性而漠视民间法的积极效力是愚蠢而又得不偿失的。因此司法活动中完全可以给民间法和传统法文化留出一定的余地，对民间法的效力给予灵活的肯定。这样不仅保全了法律至上的权威，也使国家法与民间法的冲突有了一个合理的缓冲，使社会矛盾和冲突得以更妥善的解决，人民的利益得以更好的维护，在当前来看不失为一个好的选择。加大法律宣传的力度，做好公民的法制教育工作一个没有受过良好教育的国家是没有未来的，一个没有法律意识的民族史可悲的，归根结底的来说民间法与国家法的冲突源于传统思想的人们对于现代的法律思想的无知。这也反应了我国普法教育工作的任务非常重要。我们完全可以通过普法教育来改善法律适用的环境。从而缓和民间法与国家法的冲突，这一点在广大农村、少数民聚居区和经济欠发达地区尤为重要。我国幅员辽阔各地区发展不均衡，普法教育有助于这些地区的人们更好的摆脱愚昧保护自己的合法权益长远来看这对于发展地方经济缩小地区差异化甚至是维护国家稳定都是极其重要的。对于法律的演进与发展我们要解放思想，理论上说无论是对西方法律思想的借鉴还是本土法律精华的吸收我们都要“去其糟粕、取其精华”从而实现法律的真正目的即为了在现实生活中解决纷争保证社会生活的各方面能够顺利进行下去。因此推进普法教育才能真正的整合国家法与民间法的冲突也是依法治国基本国策的内在要求。课题份量和难易程度要恰当，博士生能在二年内作出结果，硕士生能在一年内作出结果，特别是对实验条件等要有恰当的估计。

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