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合同的内容和形式

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  • 卖家[上传人]:xzh****18
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  • 上传时间:2018-10-16
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    • 1、第三章 合同的内容和形式 content and form of contract,山东财政学院政法学院 秦军启15966670997,第一节 合同的内容content of contract,一、合同条款概述Contract Terms所谓合同条款(articles of contract ),是指合同条件的表现和固定化,是确定合同当事人权利义务的依据。即从法律文书而言,合同的内容是指合同的各项条款。 二、合同条款的种类 1、必备条款所谓必备条款(必要条款、主要条款、基本条款),是指合同必须具备的条款,欠缺必要条款的合同不成立。,(1)合同性质决定的必要条款。比如买卖合同中的标的和数量。 (2)双方当事人约定的必要条款。 (仲裁条款),2、非必备条款所谓非必备条款(非必要条款),又称普通条款,是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款,即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立,如有关履行期限、质量等条款 。 3、区分的意义 (1)有利于降低当事人订立合同的谈判成本,促进合同成立和交易进行。 (2)合同内容的补充仅限于非必要条款,而不能是必要条款。欠缺必要条款时候合同不成立,合同

      2、其他内容的补充是合同成立的基础上发生的,双方已经建立了合同关系。,三、合同一般包括的条款,合同法第12条,当事人的名称,姓名和住所,标的,数量,质量,价款或酬报酬,履行期限,地点和方式,违约责任,解决争议的方法,合同法更强调双方缔约自由,不轻易认定合同因为欠缺条款而无效,第12条的规定,只是一种倡导式或者说是建议式的规定。,(一) 如何理解12条的规定,是否每个合同都必须具备以上八个条款,才能成立?,1、当事人的名称或者姓名和住所 (1)名称或者姓名条款,明确了合同是谁订立的,即合同的主体是谁,而且必须要由双方当事人签字、盖章; (2)住所也是表明当事人身份的重要重要标志,其法律意义主要体现在债务履行地、诉讼管辖、涉外合同适用的准据法、法律文书的送达地点等。但这一条款并不决定合同的效力。,2、标的标的是合同权利义务指向的对象。标的是一切合同的主要条款。如转移财产的买卖、租赁,标的是转移一定的物的所有权和使用权;在提供劳务的合同中,标的是完成一定的行为。如果合同中没有标的条款,一般将影响到合同在成立。要求合同的标的条款必须清楚地写明标的物或服务的具体名称,以使标的特定化。,3、数量和质量

      3、数量条款是合同的必要条款。 质量一般情况下,并不是合同的必备条款,没有质量约定或约定不明的,可以根据合同法规定的填补漏洞规则予以确定;如果合同对质量有特定的要求,则该条款就成为合同的必要条款。 【问题】如何描述数量条款? 标的数量要确切,首先应选择计量单位,应使用国际标准单位制,在国际贸易合同中可以使用国际贸易中常用的一些计量单位,如打;其次,确认计量方法(重量,容积,个数);再次,对种类物应规定合理的溢短差;第四,毛重或净重。,4、价款或者报酬价款或者报酬是有偿合同的主要条款,可以有效防止合同纠纷的发生。但价款或者报酬条款并不是合同成立的必要条款,如果没有这些条款,仍可以根据合同法规定的填补漏洞规则予以确定。 【注意事项】在价金条款中,首先应明确计价方法;其次,规定计价币种;,5、履行期限、地点和方式 (1)履行期限,是有关当事人实际履行合同的时间规定。履行期限不明确的,可根据合同规定的填补漏洞的规则予以确定。 【注意事项】履行期限可以规定为即时履行、定时履行、一定期限内履行,如果分期履行,应明确每期的具体时间;其次,履行期限应具体,应尽可能地避免使用如“马上”、“立刻”等不确定的时

      4、间术语和诸如“X天以后”等词;再则,在双务合同中履行期限应是双方当事人的义务完成期限。,(2)履行地点,是指当事人依据合同规定履行其义务的场所。需要注意的是,许多合同中,履行地点是确定标的物验收、运输费用的承担、风险的承担、标的物所有权的转移的界限。 【注意事项】履行地点应当明确具体,而且在双务合同中一般应规定双方当事人履行各自合同义务的地点。,(3)履行方式,是指当事人履行合同义务的方法。 【注意事项】履行方式由合同的性质和内容决定。按履行义务的期次,可分为一次性履行和分期分批履行;按标的的交付方式,可分为送货式、自提式、代办托运式;按付款方式,可以分为汇收、托收、信用证支付、现金支付等。履行方式关系到合同义务完成的地点,有关费用、风险由谁负担,以及诉讼管辖的确定。 关于履行方式、地点和方式的条款,都不是合同成立的必要条款。,6、违约责任 违约责任,是指违反有效的合同义务而承担的责任。合同中应尽量予以明确。但该条款并不是合同成立的必要条款,即如果没有规定或不明确时,并不影响合同的成立,可以按照法定的违约责任制度来确定违约方的责任。 7、解决争议的方法 解决争议的方法,是指将来一旦发生

      5、合同纠纷,应当通过何种方式来解决纠纷。当事人可以规定采取诉讼或者是仲裁的方式,还包括如何适用法律、如何选择管辖的法院等。该条款也不是合同成立的必要条款。,合同法第61条:1. 协议补充;2. 按照合同其他有关条款,联系上下文条款推定;3.交易习惯确定。4.合同法62条的“终极条款”:, (二)合同中没有12条规定的条款怎么处理?,第62条,当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定: 质量要求不明确的, 价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行 履行地点 履行期限 履行方式,合同法第62条提供了一个终结者条款:按61条仍不能确定的,适用下列规定:1. 质量:按照国家、行业标准履行;没有国家、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行; 2. 价款:按照订立合同时履行地的市场价格履行; 3. 地点:给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行; 4. 期限:债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但要有必要的准备时间。 5. 履行方式:按照有利于实现合同目

      6、的的方式履行。6. 履行费用的负担:由履行义务一方负担。,合同生效后,当事人就质量要求不明确又不能达成补充协议的,应按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,应按照( )履行。 A.地区标准 B.企业标准 C.所在省标准 D.通常标准或者符合同目的的特定标准,第二节 格式条款standard terms1、合同法第39:所谓格式条款(standard terms),是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的,在订立合同时不能与对方协商的条款。与之相对应的是非格式条款,对于部分合同条款仅仅是作为双方交易谈判的基础,双方还可以协商,的条款即为非格式条款。简化签约程序,加快交易速度,减少交易成本。签约双方地位不平等,条款内容不公平。,一、概念与特征,缺点,格式合同占目前实践中合同总数的99%以上,很少有人能记起他们最后一次签订非定式合同是什么时候?,2、特征 (1)预先制定:由使用人本人还是第三人制订并不影响对其性质的认定。 (2)多次重复使用:推定其具有多次重复使用的特征,企业负担相反认定的举证责任。另外,在数量上二次的使用目的即可满足多次重复的标准。

      7、 (3)单方提出:这是格式条款产生危险的核心原因,因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能,并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。 (4)未经磋商: 单方提出的结果则是对方当事人无磋商之可能。这在英美法系中被称为“take it,or leave it”。,二、合同法对格式条款的规制 (一)格式条款对契约自由的冲击 (二)格式条款的立法规制 1、合同法对格式条款提供者的责任: (1)规定了提供一方的一般义务。 合同法第39条第1款: 遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。 提示和说明义务,即“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”。这一义务已为世界上大多数国家的立法或判例予以确认。,A:“格式合同的外形必须足以引起缔约对方当事人的注意” 写在醒目的的位置,字体的大小和颜色要足以引起游人的注意。 B:“格式合同”条款必须通俗化、简单化和标准化,易于缔约人理解和阅读。 C:明示程度应当以社会上理智正常的一般普通人的认识水平为标准,个别人存在的缺陷,不在此列。,这就是你的保险合同!,2、规定了格式条款无效的情形。 合同法第40条:,(1)具有无

      8、效合同的五种情形的(合同法第52条); (2)格式条款中如果存在造成对方人身伤害或 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 免责条款,亦无效(合同法第53条);,2007-3-19飞跃公司开发某杀毒软件,在安装程序中作了 “本软件可能存在风险,继续安装视为同意自己承担一切风险“的声明。黄某购买正版软件,安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除, 导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的? A因黄某同意飞跃公司的免责声明,可免除飞跃公司的赔偿责任B黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 C黄某有权依据消费者权益保护法获得双倍赔偿 D黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉,答案:B。飞跃公司开发的杀毒软件将黄某的操作系统删除,飞跃公司显然具有重大过失。根据合同法第53条,免除因重大过失给对方造成的财产损害的免责条款无效,A错误、B正确。由于飞跃公司已经对风险事先作出了声明,不存在欺诈行为,不能适用消费者权益保护法第49条,不能主张双倍赔偿,C错误。 飞跃公司的行为构成加害给付,根据合同法第122条规定,黄某不能同时提起侵权之诉和违约之诉,只能择一行使,D错误。,(3)提供格式

      9、条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的 (合同法第40条)。 “免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。例如,以格式条款作出的下列免责应属无效:“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”、“消费金额100元以下,谢绝出具发票”、“存款被人冒领,本行不承担责任”。,“加重对方责任”。指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。例如,规定消费者对不可抗力发生的后果也应承担责任;规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金(“偷一罚十”)。 “排除对方主要权利”。指排除对方通常应当享有的“主要”权利。如,经营者在格式条款中规定,消费者对受领的具有严重瑕疵标的物只能请求修理或更换,不能解除合同或者请求减少价金,亦不能请求损害赔偿。 再如,格式条款规定消费者在发生纠纷只能与经营者协商解决,而不能提起诉讼或仲裁。又比如“商品离柜,概不退换”。,以下条款的效力如何?1、“工伤概不负责”;2、“货物出门,概不退换”;3、“如遇胶卷损坏丢失,只按同类同量胶卷价值赔偿”;4、“无论手术中或手术后,倘若发生任何不测之情况,一概与本院及施行手术的医生无涉”;5、“电报在传递处理过程中,由于邮电局的原因,造成电报迟延、错误,以至失效的,邮局应当按决定退还报费;但不承担其他赔偿责任。”,3、确立了格式条款的解释规则:合同法第41条,对格式条款的理解,(1)按照通常的方法来理解。 (2)对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 (3)格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。,案例:夏某到附近的一家超市购买生活用品。一进大门,一块鲜艳的告示牌赫然写着“谨慎购买,概不退换”八个大字。夏某在食品柜挑选了一袋奶粉,当天下午,夏某在冲奶粉喝的时候,发现这袋奶粉已经过了保质期。夏某立刻来到这家超市要求退货。值班经理认为不能退货,因为商店已经以告示牌的形式向广大顾客声明,请大家谨慎购买商品,一旦购买一概不予退换;而且告示牌放在十分显眼的地方,每位顾客一进门就会发现。双方争执不下。 问题:超市“谨慎购买,概不退换”的告示牌的效力如何?为什么?,

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