1、1,企业劳动用工风险及其防范,主讲人:胡君 湖南弘一律师事务所 湖南商学院法学院,2,作为朋友的忠告(代前言),误解法律会使“法律空子”成为“法律陷阱”。 应对法律,既要应对执法者对法律的认识,也要应对相对人对法律的理解。 “渔”比“鱼”更重要。 知其然,更要知其所以然。,3,比较典型的劳动争议纠纷案件,1、 索要双倍工资案件; 2、 索要加班费; 3、 解除劳动合同无效案件; 4、 索要经济补偿金与经济赔偿金的案件; 5、 无效的绩效考核,索要克扣工资的案件; 6、 社保案件; 7、规章制度违法案件。 ,4,5,劳资纠纷爆发的原因 1、劳动者进行仲裁不再交纳费用,向法院提起诉讼只缴纳10元 2、劳动合同法进一步加大了对于劳动者的保护力度,比如,增加了未签订劳动合同需要支付双倍工资等,违法解除劳动合同需要支付双倍经济补偿金的赔偿金 3、劳动争议纠纷案件的举证责任导致原则,导致职工容易胜诉,6,劳动关系的一般理解 劳动关系定义的实践价值,立法价值 劳动法第1条:为了调整劳动关系制定本法。 劳动法第16条:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系 的协议。 什么是“劳动关系”呢?法律至今无规
2、定。 法律适用价值 “洋快餐”的“学生工”、“黑窑主”的窑工有劳动关系吗,受劳动法保护吗? 某农民工在某工地干活的第一天就受伤,有劳动关系吗,是工伤吗? ?,7,劳动关系的一般理解 (三)劳动关系的认定标志1,实质标志 劳动力由他人使用人身关系劳动组织关系组织从属性 形式标志 书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、雇主资格等 实质标志与形式标志的关系 有形式标志的,一般依形式标志认定; 无形式标志的,或者形式标志与实质标志不一致的,依实质标志认定。,8,劳动关系的一般理解 (三)劳动关系的认定认定标志2(1),职工人身与姓名不符案 2005年8月,倪某丈夫颜某到某报社应聘发行员,在“人员登记表”中署名颜某,并提交了身份证复印件;报社经审查后同意录用颜某,并安排至芙蓉站任发行员。颜某妻子倪某以颜某名义到芙蓉站报到后一直从事发行员工作,芙蓉站负责人和工作人员对此没有异议,按月发放工资,工资表上的名字和签名都是颜某。2006年3月24日,倪某骑自行车送报,在车站路被一无牌摩托车撞倒,肇事者弃车逃逸。到5月7日止,倪某治伤医疗费达7万余,医院估计治愈还需7万元。颜某要求报社承担
3、此项医疗费用,被报社拒绝。 于是,颜某以倪某为申诉人申请仲裁,请求确认倪某与报社的事实劳动关系,并由报社承担工伤赔偿责任。报社辩称:其与倪某不存在劳动合同关系或事实劳动关系,故对倪某因交通事故所造成的损失依法不承担赔偿责任。,9,劳动关系的一般理解 (三)劳动关系的认定认定标志2(2),劳动争议仲裁委员会认为:倪某丈夫颜某到报社应聘发行员,填写应聘人员登记表,经报社审核同意聘用之后,本人并未到芙蓉站报到并提供劳动,双方之间并未实际发生基于劳动而产生的权利义务关系。倪某以其丈夫的名义担任报社的发行员,虽有不妥之处,但实际为报社提供了劳动,直接接受报社的管理,报社也为倪某发放了劳动报酬;此行为从2005年8月不间断延续至倪某发生交通事故,历时8个月,报社相关管理机构完全可以通过规范化的管理知悉此事,对倪某提供劳动的行为提出质疑直至拒绝,但报社疏于管理,认可和接受了倪某提供的劳动。故应依法认定双方建立了事实上的劳动关系。现倪某在工作中发生交通事故,相应用工主体责任依法应当由报社承担。 需讨论的问题:1、如何理解劳动关系的人身性?2、认定事实劳动关系的标志是什么?3、颜某和倪某中谁与报社存在劳
4、动关系?,10,劳动关系的一般理解 (四)劳动关系与劳务关系的区别-1,劳动力与劳务的地位比较,生产要素: 劳动力 劳动工具 劳动对象,产品: 物质产品 精神产品 劳务产品,组织生产,11,劳动关系的一般理解 (四)劳动关系与劳务关系的区别-3(1),医院护工纠纷案(案情简介) A医院在1995年7月前,陪护人员处于无组织状态,患者自己聘请陪护人员,陪护费由双方协商确定,并由患者直接支付给陪护人员。 7月A医院进行陪护管理改革,将陪护人员组织起来。由A医院护理部对原零散的陪护人员进行考核,合格者由护理部登记注册,并发给护工证;其护理工作由护理部根据患者的要求统一安排,实行轮班制度,要求护理人员遵守A医院的规章制度和纪律;其报酬由A医院以工资形式发给,并通过银行直接记入陪护人员的工资存折。陪护费按医院规定的标准由患者随同诊疗费、药费一起支付给医院。同时,还存在着少量的未经A医院护理部登记和安排的自行从事陪护工作的人员。,12,劳动关系的一般理解 (四)劳动关系与劳务关系的区别-3(2),医院护工纠纷案(案情简介续) 2002年7月A医院与其经营合作单位B公司签订关于规范管理陪护工工作的协
5、议(简称协议),其中规定:A医院委托B公司代为管理陪护人员,均为现在医院病区内从事陪护工作的人员;B公司协助A医院搞好护工管理工作,进行专业培训;护工必须遵守A医院的各项有关规定;由A医院对护工进行有关医院规章制度及生活服务方面的培训,培训合格的人员才可从事陪护工作;招聘新的陪护人员,须由A医院进行素质考核,而B公司向A医院提供派往医院陪护人员名单,以备A医院核实确认,如有变更、增减须及时通知A医院。同年9月16日,A医院根据协议向各临床科护长发布的关于规范陪护人员管理的通知(简称通知)指出:所有陪护人员于9月30日前到B公司报名登记,由B公司派到各病区从事陪护工作,其工作安排和各项待遇按以往规定执行;从10月1日起,任何人员未经B公司登记和安排都不得在各病区从事陪护工作。,13,劳动关系的一般理解 (四)劳动关系与劳务关系的区别-3(3),医院护工纠纷案(案情简介续) C某等15人从1990年起一直在A医院从事陪护工作,1995年7月经A医院护理部登记注册成为护工,其中1人还有加盖护理部公章的聘用合同书,而A医院编制内工勤人员和聘用制医务人员的劳动合同书或聘用合同书,则加盖有劳动合同
6、专用章。A医院发出通知后,有10人在10月1日前到B公司报到登记。她们认为,其劳动关系被A医院单方解除,并与B公司建立劳动关系,故要求A医院按照劳动法第28条的规定支付经济补偿金。而A医院认为,护工直接为患者服务,患者向A医院交纳医疗费用时,清单中列明了陪护费数额,A医院对陪护费提取管理费后,全部按各个护工的陪护时间和陪护种类发给了护工,这是代理患者转交陪护费而不是发工资,因而其与护工之间不存在劳动关系,故拒绝支付经济补偿金。于是C某等人向当地劳动仲裁机构申请仲裁。,14,劳动关系的一般理解 (四)劳动关系与劳务关系的区别- 3(4),医院护工纠纷案(案情简介续) 仲裁机构认定C某等人与A医院有事实劳动关系和A医院解除劳动关系的事实,并裁决A医院向C某等人支付解除劳动合同的经济补偿金。A医院不服该项裁决,向当地法院起诉。法院经审理认为,C某等人与A医院存在事实劳动关系,但通知并不构成劳动关系的解除,而只是变更护工管理机构,故判决不支持C某等人的经济补偿金请求。 本案需讨论的问题 1、A医院、陪护人员、患者之间的关系应当如何定性? 2、A医院、B公司、陪护人员之间的关系应当如何定性? 3
7、、本案是劳动关系的解除、终止,还是变更? 4、应否支付经济补偿金? 5、对未签订劳动合同和劳动关系变更协议的护工应当如何处理?,15,劳动关系的一般理解 (四)劳动关系与劳务关系的区别-6,医 院,病人,护工,劳务关系,病房管理,医 院,病 人,护工,劳动关系,劳务关系,医 院,护工,合作单位,劳动关系,劳务关系,病人,第二阶段,第三阶段,第一阶段,16,劳动关系的一般理解 (五)劳动关系、雇用关系和人事关系的界定,广义劳动关系 (雇用关系),狭义劳动关系,民事雇用关系,人事关系,劳动法,民法,公务员和准公务员,公务员法,聘用制工作人员,劳动法、 人事特别法,17,劳动关系的种类,(1)职业劳动关系 是指劳动者与用人单位之间基于职业劳动而产生的社会关系。 四类劳动者不适用劳动法: 公务员和比照适用公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员; 农村劳动者 现役军人 家庭保姆,18,(2)附随劳动关系,附随劳动关系与劳动关系有密切联系的社会关系 劳动行政关系 劳动服务关系 劳动团体关系 劳动争议处理关系 衡量“密切联系”的标准 :(1)是产生劳动关系的前提:(2)是劳动关系的直接后果;(3)
8、是劳动关系附带产生的关系。,19,劳动法的适用范围,(1)我国劳动法的空间适用范围 (2)我国劳动法的时间适用范围 (3)我国劳动法的对人适用范围 我国劳动法对人的适用范围,20,劳动法的调整范围,用人单位: 1、企业 2、个体经济组织 3、民办非企业单位 4、国家机关、事业单位、社会团体聘用工作人员的 5、排除情况:集体所有制农业生产组织;农户、民法调整的雇主,21,劳动法的调整范围,劳动者:现阶段我国实际上排除了某些劳动者适用劳动法的可能性。这些人员包括: A.公务员; B.比照实行公务员制度的事业组织和社会团体工作人员; C.农村劳动者(进城务工、经商的农民除外); D.现役军人; E.家庭保姆。(见劳动部100条意见) 从当前世界各国的情况看,劳动法的适用范围有扩大的趋势。,22,劳动法的调整范围,讨论: 1、退休人员再就业是否适用劳动法? 2、用人单位不适格的,怎么处理? 3、劳动者不适格的,怎么处理?,23,劳动法的形式,规范性文件:(1)宪法;(2)法律;(3)劳动行政法规、规章;(4)地方性劳动法规和规章;(5)国际劳工公约和建议书;(6)有关的法律解释; 非规范性文件
9、(7)自主性规范(包括集体合同、劳动合同)(8)习惯法;(9)判例法;?(10)劳动政策、劳动标准;(11)工会规章;(12)抽象劳动行政行为,24,劳动权利,1、实体权益(目的) 参加劳动权 报酬权 休息权 劳动安全卫生权 社会保障权 劳动福利权 职业培训权 2、程序权益 (手段) 劳动争议权 集体协商权 结社权 民主管理权,25,劳动者的义务,1、给付劳动:全面、亲自 2、忠实:遵规守纪;保密;上缴;进步 3、依法承担法律责任,26,劳动合同,劳动合同又称劳动契约、劳动协议,一些国家亦称雇用(佣)合同。劳动法No16条:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务关系的协议”。,27,劳动合同的特征,A.劳动合同主体具有特定性。 B.劳动合同内容具有双重性,是劳动权利义务的统一性和对应性。 C.劳动合同具有从外部关系向内部关系转化的性质。 D.劳动合同有双务、有偿、诺成合同的特性。 E、附合性合同与继续性合同。,28,相关概念辨析,思考讨论: 劳动合同与劳务合同的区别?,29,(1)两者法律性质不同。劳动合同是确立劳动关系的依据,记载用人单位和劳动者双方的权利和义务,属于劳动法调整范畴;而劳务合同(如承揽、加工、运送合同等),是建立民事法律关系的依据,属于民法调整的范畴。 (2)合同主体不同。劳动合同的主体一方是劳动者,另一方必然是用人单位;而劳务合同既可以发生在公民和法人之间,也可以发生在公民或法人之间。,30,(3)合同履行阶段,主体双方地位不同。劳动合同签订后,劳动者就成为用人单位的内部成员,应当服从用人单位对劳动过程的指挥管理,他的劳动被看做是用人单位全部劳动的一部分,二者的关系具有从属性。而劳务合同中,当事人之间(如承揽人与定作人之间)并不存在从属关系,双方始终是互相独立的平等主体,同时以自己的名义分别履行合同义务。,31,(4)合同的内容不同。劳动合同的内容约定用人单位为劳动者提供劳动条件,职工完成劳动行为即可。而劳务合同的一方当事人并不一定为另一方当事人提供劳动条件,劳务方要提供物化的劳动成果。 (5)确定报酬的原则不同。在劳动合同中,用人单位按照劳动的数量与质量给付劳动报酬,贯彻按劳分配原则;而在劳务合同中,劳动报酬一般是按等价有偿的原则付酬。,
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