项目经理部法律风险控制-南京

1、,项目经理（部）法律风险与控制韩如波上海市建纬律师事务所 合伙人上海市政府采购 评审专家 上海律协建筑委员会 委员 中国法律顾问培训中心 ,一、项目经理（部）的概念,1、建设项目工程总承包管理规范 GB/T 50358-20052.0.6 项目经理：工程总承包企业法定代表人在总承包项目上的委托代理人。2.0.7 项目部：在工程总承包企业法定代表人授权、支持下，由项目经理组建并领导的项目管理组织。2、项目经理资质管理办法第2条 本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。,3、FIDIC合同条件通用条件1.1.2.5“承包商的代表指承包商在合同中指定的或由承包商按照第4.3款【承包商的代表】随时指定的代表承包商的人员。4.3承包商的代表：承包商应任命承包商的代表，并授予他在按照合同代表承包商工作时所必需的一切权力。 4、2007标准施工招标文件合同条款之通用条款1.1.2.4 承包人项目经理：指承包人指定代表承包人履行义务的负责人。 5、施工合同示范文本（GF199902

2、01）通用条款15项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。 6、施工合同示范文本（GF20130201）通用条款1.1.2.8项目经理：指由承包人任命并派驻施工现场，在承包人授权范围内负责合同履行，且按照法律规定具有相应资格的项目负责人。,二、项目经理（部）对外民事行为的法律规定,1、项目经理（部）对外民事行为责任的法律规定：民法通则第43条：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。民法通则第63条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”,民法通则第65条： 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。民法通则第66条第一款： 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民

3、事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。,中华人民共和国合同法第49条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第12条:无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。,2、项目（经理）部对外担保的责任规定：中华人民共和国担保法第5条：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。第10条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。第29条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。,最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第18条：

4、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。,3、最高法院及各地法院审理建设工程合同纠纷案件指导意见对项目经理（部）的规定：1）最高人民法院印发关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见2）北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 3）江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见 4）江苏省高级人民法院民二庭宏观经济形势变化下的商事司法问题研究 5）江苏省高院审判工作座谈会纪要2009年-建设工程纠纷案件 6）江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010） 7）南通中院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）,8）盐城中院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见 9）连云港中院民二庭关于职务行为认定的讨论意见 10）浙江高院民事审判第一庭关于印发关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问

5、题的解答的通知 11）杭州中院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答 12）山东高院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见 13）2011年山东省高级法院民事审判工作会议纪要14）安徽高院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见,三、项目经理（部）对外民事行为的法律风险案例,1、签订材料、分包等合同的法律责任案例1： 上海某建设集团有限公司总包的申江路项目，实际施工人邵某利用总包方项目部印章保管疏忽，03年7月28日以总包项目部印章同供货方伊东经贸公司签订购买砂石料业务合同，03年8月10日实际施工人莫某利用总包方项目部印章保管疏忽以总包项目部印章同供货方伊东经贸公司签订购买砂石料业务。后伊东经贸向法院起诉585698元。法院审理后认为：被告主张该印章并非其加盖系被他人利用职务之便私自加盖，该辩解属于其企业管理不当，并不足以对抗债权人的权利，被告为实施涉案项目而组建项目部，原告完全有理由相信该项目部有权代表被告，被告应对其项目部对外的民事行为承担责任。,2、确认结算的法律责任案例2： 2005年6月某建设公司承包某城市道路改造工程，将其承建

6、的市政工程埋管、回填、涵洞、电力浅沟等工程的劳务部分分包给杨某。2007年4月29日，项目经理部与杨某进行结算，确认劳务费为629715元，项目经理部在该结算单上加盖市政配套工程项目经理部技术资料计量签证业务专用章。建设公司向杨某支付6万元，余款未付，杨某提起诉讼。一审法院认为，某市政配套工程项目系建设公司承建，杨某有理由相信，其与项目经理部进行的结算，就是与建设公司的结算，结算所产生的法律后果应由建设公司承担。宣判后建设公司提起上诉，称杨某提供的结算单上加盖的印章，系私刻仿造的假章。况且该技术资料计量签证业务专用章，不能用于费用结算。成都中院经审理认为，建设公司虽然否认杨某提交的工程结算单上加盖的印章的真实性，但又明确表示不申请鉴定，因此该印章的真实性无法否定。杨某的劳务费是按照完成的工作量计算，项目经理部在结算单上加盖技术资料计量签证业务专用章确认工作量，同时计算出劳务费的情况符合情理，建设公司关于该印章不能用于结算的上诉理由不成立。,3、对外提供担保的责任案例3： 2005年上半年A公司承建金山化学工业公共管廊工程，并由上海某建设发展有限公司（分包单位）作为分包方施工。05年8月

7、18日分包单位与上海西南木材市场签订钢管、扣件的租赁合同，A公司项目部为分包单位提供了担保，在合同担保方处加盖了项目经理部印章，项目经理在担保方代理人处签名。后西南木材市场以欠付租金（861430元）和赔偿材料损失（1511849元）为由向闵行区法院提起诉讼。法院一审认为：项目经理部对外提供的担保根据法律规定为无效担保，担保单位A公司不承担责任。二审法院审理认为：项目经理部对外提供的担保无效，原告是基于A公司的担保才与伸立公司签订租赁合同，各方当事人对担保无效均有责任，据此判决A公司对伸立公司的债务承担三分之一的赔偿责任。,四、项目经理（部）的风险控制管理,1、从公司相关管理规章制度入手，对分公司或项目经理（部）的运作进行规范。确定公司对分公司/项目经理（部）的督促、管理权。对分公司运作或项目实施过程中质量、安全、进度、经营行为等涉及企业信誉、资质、运营风险的行为或事件，建立定期报告和及时报告制度。,2、在与分公司负责人、项目经理等承包经营或经营考核人员的劳动合同中对相应人员的责任心、职务行为进行约束，建立履行职务不当的损害赔偿约定。,3、对采用目标考核或承包经营或合作经营等独立核算的

8、分公司负责人或项目经理（部），建立风险保证金制度。约定担保的方式（担保方式可以多元化：保证金、抵押、第三人担保、工程款预留等） 、范围、补足、保证期限等，以控制或约束相应风险。采用不动产抵押的应至房地产登记机构办理抵押登记手续，否则抵押权不成立。,4、建立签订各类合同的相关部门联合审查和批准制度，未签订合同的财务部门对外不予支付工程分包款、劳务费、材料款等。鉴于分公司、项目经理（部）对外民事行为的责任将由公司承担，所以在没有公司授权的情况下，分公司/项目经理（部）不应以自己名义对外签订各类经济合同。,5、建立印章管理制度。对公司印章、各类专用章、分公司印章、项目部印章刻制（规格型状）、保管、使用范围、审批登记、回收、销毁等管理制度，制定相应违反规定的处罚方案。原则上应规定分公司或项目经理（部）的印章，不应对外签订各类工程、分包、材料设备采购租赁等经济合同、无权对外办理工程结算。,6、对项目经理部的印章应注明“非合同专用章”、“签订经济合同无效”等字样。案例4：上海A公司承建了浙江某房地产施工项目，将土建部分分包给浙江B公司，浙江B公司的授权代表为林某某，施工过程中林某某向C公司采购砂石

9、水泥等建筑材料（未签订合同），在结算时林某某利用到总包单位A公司办理项目资料盖章的机会，在其与C公司的物料结算单上加盖了A公司项目经理部的印章，该印章同时刻有“非合同专用章”字样，之后C以A为被告向上海虹口法院起诉。法院依A公司申请，追加浙江B公司为第三人。法院经审理认为： C提供的砂石等材料用于的土建项目系由浙江B公司施工，林某某也为B公司的现场负责人。C没有提供证据证明其与A公司建立的材料买卖合同关系，其虽提供了“物料结算单”，但该结算单印章明确标有“非合同专用章”，C公司作为大宗物料供应商，应该知道该印章不具备签订合同及确认结算的效力。结合案件其他事实和证据，法院最后判决驳回C对A的诉讼请求。,7、在合同中对项目经理（部）的授权进行限制。在工程合同、分包合同、材料设备合同中，对合同的变更、签证、结算、签订补充协议等的授权人员和权限进行约定。对于工程变更、签证、结算、付款方式的改变等涉及公司较大利益的事项及涉及合同实质性条款的变更，除了项目经理签字外，必须加盖公司印章或合同专用章才有效。,8、在各类合同中约定收（付）款方式，合同资金通过银行转帐方式收（付）至约定的帐户，避免资金被挪

10、用风险。通过票据支付的，被背书人或收款人名称不应空白（被背书人或收款人通常应为合同相对方）。（虹口法院电器设备买卖案件）,9、提高项目经理在履约过程中风险控制和权益保护的能力。建设市场施工单位在签约时相对处于弱势，业主往往在合同中对施工单位提出较为严格、苛刻、不公平等条款。此类情况可在合同履行过程中，在业主有求于施工单位或施工单位占据谈判优势时，通过工程例会、备忘录、会议纪要、签证单、工程联系单、补充协议等方式予以调整，降低合同履行风险和成本。但应注意相关文件的签字人及印章的权限是否受限制及真实性。（石库门项目）,10、对于已发现或发生的项目经理（部）风险案件，及时行使不予追认或撤销权，并积极准备相反证据予以抗辩。案例5：2009年4月某幕墙施工单位与某钢结构施工单位签订了钢结构施工合同，约定将苏州某大酒店的部分雨篷钢结构工程交由钢结构施工单位承建，合同总价暂定1039324元，最终按实结算。2010年9月8日钢结构单位向苏州工业园区法院起诉，要求幕墙施工单位支付拖欠工程款270581元，其依据的是一份加盖幕墙施工单位项目部印章的“钢结构工程量汇总表”，该汇总表确定的总金额为1081981元。幕墙施工单位认为该汇总表并非双方的最终结算，根据其公司结算流程，结算单需加盖公章才有效。且，该汇总表中的“裙楼A区小雨蓬”实际为幕墙施工单位自行施工，汇总表系工作人员工作疏忽所致。我们律师事务所接案后，采取了以下措施：一、积极调查取证：1、调取监理日记并向监理核实情况，证明“裙楼A区小雨蓬”系幕墙施工单位施工；2、提供“裙楼A区小雨蓬”部分钢结构材料的厂商订单、送货单、付款凭证等，证明该部分材料由幕墙施工单位采购；3、要求该部分工程的劳务分包人出庭作证，证明该部分工程由幕墙施工单位自行施工。二、向法院提起反诉，申请撤销加盖项目部印章的“钢结构工程量汇总表”，同时向法院申请对钢结构单位完成的工程造价进行审价。经法院开庭审理，我方的证据和观点得到了法庭支持，法庭认定汇总表中“裙楼A区小雨蓬”系幕墙施工单位完成，对钢结构施工单位实际完成的工作量委托司法鉴定，并据此做出了判决。,

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