法学系列课件 民法

1、民法总论教案n备 课 人：朱庆育n授课时间：2007年3月 2007年7月n授课对象：中国政法大学2006级本科生n课 时 数：54导 言n罗素自传前言“我为什么而活着”：对爱 情的渴望、对知识的追求、对人类苦难不可 遏制的同情心，这三种纯洁但又无比热烈的 激情支配着我的一生。一、前提观念 （一）“独立之精神，自由之思想”（二）批判性观念 （三）惯性原理 （四）一以贯之 （五）问题意识二、教学目的 n通过教义学，超越教义学。三、教学思路 （一）“如果不要求学生做不会做的事情，他就 永远不会去做能做的事情。” 约翰密尔 （二）“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从 不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才 给与指点。” 约翰密尔 （三）教育的作用，是将简单的美德改造成“一 门晦涩难懂的难以捉摸的科学”。 米歇尔德蒙田四、讲授体例第1章 民法与民法典（12节）第一编 基础理论 第2章 私法自治（35节）第3章 私法规范与法律方法（69节）第4章 自然人（1014节）民 第二编 人 第5章 自然人的团体构造：法人（1519节）法 第6章 自然人的其他团体构造（2021节）总 第7章 权利的一般原

2、理（2226节）论 第三编 权利 第8章 权利的救济（2728节）第9章 权利的时间属性 （2930节）第10章 法律行为的规范结构（3138节 ）第四编 法律行为 第11章 法律行为的效力瑕疵（3945节 ）第12章 代理（4648节）五、建议阅读之课程教科书（一）体系教科书 1张俊浩主编：民法学原理（上下册）， 修订3版，中国政法大学出版社，2000； 2梅仲协：民法要义，中国政法大学出版 社，1998； 3王泽鉴：民法概要，中国政法大学出版 社，2003； 4迪特尔施瓦布：民法导论，郑冲译， 法律出版社，2006； 5王泽鉴：法律思维与民法实例请求权 基础理论体系，中国政法大学出版社，2001 ；五、建议阅读之课程教科书 （二）专题教科书 6谢怀栻：民法总则讲要，北京大学出版社，2007 ； 7梁慧星：民法总论2001年版，法律出版社， 2001； 8迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译， 法律出版社，2000； 9卡尔拉伦茨：德国民法通论（上下册），王晓 晔等译，法律出版社，2003； 10王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社， 2001； 11黄立：民法总则，中国政法大学出

3、版社，2002 ； 12史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社， 2000； 13郑玉波：民法总则，中国政法大学出版社， 2003。 第一编 基础理论第一章 民法与民法典第一节 民法的概念一、“民法”语源ndas brgerliche Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil lawn罗马法：市民法与万民法；n中世纪：“市民法”与“教会法”相对；n启蒙运动，法国市民阶级；n日本译为“民法”。二、“调整对象”学说n民法通则第2条：“中华人民共和国民法调 整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法 人之间的财产关系和人身关系。”（一）定义的由来 （二）平等n民法通则第3条：“当事人在民事活动中的 地位平等。” （三）财产关系与人身关系 （四）主体关系n张俊浩：社会普通成员关系。三、公法与私法（一）各种学说 n利益说：公共利益或私人利益。n隶属说：隶属关系或平等关系。n主体说：公权力者或私人。n今日德国，“主体说”为主流学说。 （二）区分价值 n确保私法自治。 （三）区分的相对性 n任何标准都不能一劳永逸地解决问题。 （四）“调整对象”学说与公法私法之区

4、分 四、民法的功能n慎子逸文：“一兔走街，而人追之，贪 人具存，人莫诽者，以兔为未定分也。积兔 满市，过而不顾，非不欲兔也，分定之后， 虽鄙不争。”（一）民法与行为规范 （二）民法与裁判规范五、民法的法源（一）形式民法与实质民法 n民法通则第2条：“中华人民共和国民法 ”。 （二）制定法 n民法通则第6条：“民事活动必须遵守法 律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。” n法律的广狭两义。n立法法第8条：“下列事项只能制定法律 ：（七）民事基本制度”。n民法通则第151条：自治区、自治州、自 治县皆有权制定变通或补充规则。 n国家政策：国家为实现一定历史时期的路线而 制定的行动准则。五、民法的法源（三）习惯 n民国民法典第1条：“民事法律所未规定者 ，依习惯，无习惯者，依法理。”n民国民法典第2条：“民事所适用之习惯， 以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”n民国民法典“立法理由”：“法理者，乃 推定社交上必应之处置，如事亲以孝及一切当 然应遵守者皆是。” （四）理论学说 （五）司法判例 （六）法律行为六、民法的时空效力（一）时间效力 n不溯及既往。n立法法第84条：“法律、行政法规、地方

5、 性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既 往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织 的权利和利益而作的特别规定除外。” （二）空间效力 n立法法 第78条：“宪法具有最高的法律 效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自 治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触 。” n第79条：“（第1款）法律的效力高于行政法 规、地方性法规、规章。（第2款）行政法规 的效力高于地方性法规、规章。” 七、民法与其他法域（一）宪法 n民法通则第1条：“根据宪法和我国 实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本 法。” （二）商法 n民商合一与民商分立。 （三）经济法 n社会主义国家，经济管制观念。 （四）民事诉讼法 n实体法优先，或，“通过程序而思考” 。 （五）刑法 n最严重的侵权行为与背信行为（诈骗） 。 第二节 民法典编纂一、民法典编纂史略 （一）欧陆民法典编纂史略 （二）英美民法典编纂史略 （三）中国民法典编纂史略 1. 大清民律草案 2. 民国民法典 3. 新中国民法典l1954一草：整风，反右，大跃进；l1962二草：四清，文化大革命；l1979三草：经济法之争；l1982单行法立法方针确定

6、，1986民法通则 ；l当下民法典编纂。二、民法典编纂理念（一）法典编纂的基础观念 1. 民族主义n“单一不可分的共和国”应当拥有“单一不 可分的法”。 2. 法典完美主义n法典能够解决一切法律问题。 （二）两种立法取向 1. 以管制为中心 2. 以止争为中心三、民法典的编纂技术（一）民法典的体例结构 1. 罗马式n罗马法：人法，物法与诉讼法（行为法）。 2. 德国式n总则、债法、物法、家庭（亲属）法、继承 。 （二）法典体系的科学化 1. “提取公因式” 2. 生活上的相似性与规范上的相似性四、民法典的语言风格（一）两种风格 1. 通俗型 2. 精确型（二）语言风格与法典读者 1. 以民众为读者 2. 以专家为读者（三）风格选择与法典观念 1. 语言风格与理性主义 2. 语言风格与管制观念五、法典编纂与“后发劣势”n杨小凯：经济发展中的后发劣势又被称为“对 后起者的诅咒”。它是指下列现象：经济发展 中的后起者往往有更多空间模仿发达国家的 技术，用技术模仿来代替制度模仿。因为制 度改革比模仿技术更痛苦，更触痛既得利益 ，更多模仿技术的空间反而使制度改革被延 缓。这种用技术模仿代替制度模

7、仿的策略， 短期效果不差，但长期代价极高。第二章 私法自治第三节 私法自治的理论基 础一、自由主义理论（一）自由主义的两种传统 （二）自由的两种面相n以赛亚伯林 （三）自由主义与个人主义二、私法自治的理由（一）自治与管制 （二）消极自由 （三）有限理性 （四）主观价值论 n民法通则第4条：“民事活动应当遵循 等价有偿的原则。”n合同法第5条：“当事人应当遵循公平原则 确定各方的权利和义务。” （五）价值多元论 （六）交易经济 （七）民主政制与少数人保护第四节 私法自治与民法属 性一、民法的自治法属性（一）民法的任意法性质 （二）自治法与法律行为的规范品格 n法律行为的要旨在于，根据行为人意志发生 相应法律效果。 （三）典型法律行为的规范功能 n不采法律行为类型法定主义。 二、民法的目的独立品格（一）自由秩序与目的独立 （二）“私法社会化” 1. 现象n社会主义运动。“私法公法化”。 2. 学说n胡长清：所有权之限制；契约自由之限制；无 过失责任之确立；遗产继承之限制。 3. 理念n个人本位与社会本位；形式正义与实质正义； 交换正义与分配正义。三、立法意图与民法属性n民法通则第1条：“为

8、了保障公民、法人 的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应 社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪 法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验 ，制定本法。” 第五节 私法自治的规范意 义一、私法自治的基本内涵n私法自治，是各个主体根据他的意志自主形 成法律关系的原则。n李浩培：法国民法典“人”、“财产及 对于所有权的各种限制”、“取得财产的各 种方法”三编，分别贯彻了自由和平等的原 则、所有权原则、契约自治原则。 二、人法与私法自治（一）效果承担的独立性 （二）法律上的人n自然人：权利能力与行为能力制度；n法人：设立自由，自然人的工具；n非法人团体：效果归属尚未独立。三、财产法与私法自治n所有权绝对n契约自由n过失归责n遗嘱自由四、身份法与私法自治n相较而言，管制色彩更为浓厚，但仍有大量 自治表现。n积极表现，如：婚姻自由，收养制度n消极表现，如：亲权制度，监护制度第三章 私法规范与法律方 法第六节 概说一、法学任务与法律思维 n拉伦茨：法学的任务就是解释法律、发展法 律以及整合法律资料。 二、法律教义学n直接从事现行实在法的研究和阐述的法学学科 （Rechtsdogmatik）。n

9、“概念法学”。三、法律方法论n法律方法：在私法领域将法律规范适用于需 要裁判的“案件”的方法（法律适用），适用 法律过程中对法律进行解释的方法（法律解 释）以及法院发展法律的方法（法律续造） 。四、法律规范的一般理论（一）规范的逻辑结构nT（构成要件）R（法律效果）。 （二）不完全规范n不完全法条。 （三）法律规范的类别 1. 任意规范与强制规范 2. 行为规范与裁判规范第七节 法律适用一、司法三段论的适用模式（一）操作规程nTR（对T的每个事例均赋予法效果R）nS=T （S为T的一个事例）nSR（对于S应赋予法效果R）（二）特点n是一个追求“必然地得出”的推理形式。二、司法三段论的理论基础（一）目的n防止法官恣意裁判，得出客观裁判结论。 （二）根源n科学主义思维及其人类智能的分类：情感、 意志与知识。n三权分立：法官不得立法。三、司法三段论的系统要求n大前提必然为真；n小前提客观；n推理系统封闭：语词单义、体系一贯、体系 完满。第八节 法律解释一、解释的必要性（一）解释之禁止n法典完备主义禁止法律解释。 （二）解释之必要性 1. 法律语言的多义性 2. 法律精神的变迁 3. 规范冲突二、解释目标（一）主观主义n立法者意志。 （二）客观主义n规范意旨。n“法律比立法者更聪明”。 三、解释方法n语法解释n逻辑要素n历史要素n体系要素第九节 法律续造一、法律解释与法律续造 n法律续造：法律解释活动的继续，法官造法 的尝试。 二、法律漏洞的类型 （一）初始漏洞与嗣后漏洞 （二）公开漏洞与隐蔽漏洞 三、法律漏洞的填补（一）类推n亦称比附援引。n将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类 的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未 规定的而与前述构成要件相类的构成要件（B ）。 （二）举重明轻或举轻明重 （三）反面推论n明示其一，排除其余。 （四

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