【精品PPT】涉外并购律师实务

1、律师公司业务实务北京市嘉润道和律师事务所 龚志忠2011年10月21日律师公司业务实务 非诉业务概述 公司实务中的重要法理课题 非诉业务的方法论四大企业要素 尽职调查 并购的基本模型概述非诉公司业务的六字口诀 一个基本业务定义 两种交易类型 三类服务对象 四大企业要素 五项工作任务 六步交易程序一个基本定义什么是律师公司业务？ 律师为客户的股东权益投资交易提供法律 服务（识别股东资格、确认股权权益）的 执业活动两种交易类型 2基础：转让，新出资 3辅助：资产交易，协议控制，组织形式 变更 4综合：新设，解散，合并，分立三类服务对象 产业 战略 财务四大企业要素 主营业务 控制权 财务 运营五项工作任务 法律尽职调查 方案设计、论证和确定 文件制作 独立法律意见 争议、纠纷解决六步交易程序 交易意向（3件事） 综合尽职调查（3类） 协商谈判（2方面） 成交 申报批准（2+n） 交割（3类）概述补充：律师公司业务工作使命 确保交易持续的安全性 确保交易持续的可执行性 按交易特质固定交易的法律形式补充：泛治理结构主义论 资本 利益关系人 公司代表 主营业务 控制权 财务 运营补充：律师公司业

2、务工作依据 法律规范 并购特别规定（国资、外资） 公司法/企业法、破产法规范 合同法、物权法、反垄断法、民法通则 商事行政规范 国际通行的企业并购契约惯例补充：律师公司业务之法律尽职调 查 了解公司四要素（核心是权利义务的状态 ） 汇集确定交易目的和交易方案所需信息 寻找、发现和确认交易风险与障碍 为制作交易文件和发表法律意见积累事实 基础 不成功的并购超过70%的原因是尽职调查 的不成功补充：律师公司业务之方案论证 3大主轴：控制权+对价+交易途径 6大论证维度 交易准据（当事方意志以外的规则和力量） 交易主体（权利人、义务人、行为人：资质、 权利 、义务、行为） 交易标的（可以设置、变更和消灭的股东权益） 交易内容（对交易标的设置权利、义务和行为的所 有事项） 交易条件（交易成立、生效、履行、变更、解除、 终止的条件，以及补救措施） 交易程序（完整流程）补充：我们的工作成果作为代理人 协议性文件 组织性文件 内部批准性文件 外部报批文件 作为独立专业人士 法律尽职调查报告 法律意见书补充：我们的业务伙伴 财务顾问业务要素+财务要素（重点 是盈利模式和估值，面向未来） 核数师财务要素

3、（重点是现有财务数 据的正确性，审视过去） 评估师财务要素（重点是资产的可批 价格，应对现在） 我们四要素（重点是控制权，面对过 去、现在和未来）正在兴起的公司业务公司诉讼 关系方 诉讼核心 诉讼业务的主要法理问题公司诉讼关系方 股东（实名/隐名、现有/前/准、实际控制 人及其关联方） 公司 公司高管 公司债权人公司诉讼核心 股东权益 股东身份 债权人利益保护公司实务的主要理论问题 有限责任及其衡平 资本三原则 股东身份/资格 出资瑕疵及后果 股权性质 公司代表 控制权限制和小股东权益保护 公司人格否定 交叉持股 设立无效和公司撤销有限责任及其衡平 发起人资本充实责任 认购担保 缴纳担保 差额填补 损害赔偿 公司人格否定 滥用实际控制权 滥用独立人格资本三原则资本确定 出资的形式和对价 资本最低限额 资本实际缴纳进程 资本比例 股本种类 资本登记和公告 资本维持 共同维持有限公司发起股东对现金之外的出资负有 价值保证责任，而其他股东对此承担连带责任； 非折价发行股份公司不得以低于股票面额的价格发 行股份； 回购限制除非依照特别规定的目的和程序，不得收 购本公司股票； 质押限制公司不得接

4、受本公司股票作为质押； 净盈余分配公司在弥补亏损、提取公积金之前不得 分配利润； 公司资本公积金不得用于弥补亏损； 公司的股票和债券之间的转换受到严格限制； 公司对外担保限制。 资本不变 资本减少限制：公司的注册资本减少的， 必须编制资产负债及财产清单，修改章程 ，办理变更登记，并应通知债权人，债权 人有权要求公司清偿债务或者提供担保； 资本变动登记：（合并、分立）的事项变 动，以及资本变动，应当进行登记。 股东身份 外观主义（出资证明、股东名册、登记） 实质条件（适当出资） 特别约定（名义股东、委信托） 是否能够对抗第三人出资瑕疵及后果 构成“瑕疵出资”的理论依据（资本三原则） 瑕疵出资的类型（4+5+1+1） 瑕疵出资的主张人（3+1） 瑕疵出资的补救渠道及与确认出资行为无效撤 销（1、公司的权利；其他股东的权利；债权人 的权利：对公司；对过错股东【限额、补 充赔偿、足额即免责】；对其他发起人【连带 】；对董事高管【增资/抽逃+“相应”/连带责任】 ；对垫资人【“相应责任”】。2、权利内容：请 求补足；另行募集；限制过错股东的股东权利 ；解除股东资格。3、时效抗辩无效。4、受让 人

5、连带责任。5、提“合理怀疑”证据引发举证倒 置）瑕疵出资记后果（续） 没有被采纳的律协建议（以无处分权财产 出资、出资来源为犯罪所得、以未能实现 债权出资、以采矿权等财产权利出资、抽 逃出资的4类界定、程序补救的主体和时 点、限制过错股东权利的范围和保障措施 、交叉持股）股权性质 物权特征（外观主义，3种适用物权法的 情形） 债权特征（身份约定、权益约定、优先股 和可转债） 实务意义：控制权，行使权利的渠道，章 程的意义、收益，损失风险、对抗第三人 、求偿顺序公司代表 公司意志和股东意志 代表多数和代表全体 对异议少数的救济（选举机制、表决基数 机制、回避机制、提出机制） 机构和程序控制权限制和小股东权益保护 保护控制权的意义 控制权滥用 对控制权边界的合理限制公司人格否定 人格否定的意义 人格否定的条件 人格否定的后果公司设立无效 设立无效的含义 设立无效的后果 瑕疵出资导致设立不能无效交叉持股 极端的交叉持股情形 优点 与资本三原则的关系公司业务公司要素 怎样向交易伙伴推介 投资人怎样找项目？ 融资人怎样找投资？公司要素之登记要素公示+形式要素 名称 住所 注册资本 经营范围 股东

6、 法定代表人 公司要素之交易要素 控制权要素 主营业务要素 财务要素 运营要素交易要素之控制权要素 股东 实际控制人 一致行动人 控制权证明 控制时间和控制方式 董事会决策和合并报表交易要素之主营业务要素 盈利模式和商业计划 业务许可及资质 与业务伙伴的主要法律关系及依赖性 重大业务合同交易要素之财务要素 净资产 业绩 资产负债表 损益表 资产权益及其限制 实际、或有债务、负担、责任 税务运营要素 管理层 员工 股权激励计划 劳动合同 劳动安全 劳保及福利 工会公司业务尽职调查 调查使命 调查方向 调查内容尽职调查使命 了解公司四要素 汇集确定交易目的和交易方案所需信息 寻找、发现和确认交易风险与障碍 为制作交易文件和发表法律意见积累事实 基础尽职调查主要方向 交易主体（交易资格、自身资源、对交易 的需求、控制权及对目标公司的影响途径 、关联方） 交易标的（构成交易标的的对象范围、瑕 疵和风险、与交易方式选择的关系） 既往行为（目标公司及其实际控制人、关 联方过去三年的行为风险） 交易内容、方式和条件 交易流程（交易行为流程、审批流程）尽职调查主要内容 控制权 主营业务 财务 运营尽职

7、调查控制权 谁是公司真实的股东 股东实际拥有多少权益 股东是否滥用权利 公司是否依赖于股东尽职调查谁是真正股东 隐名出资或委托、信托出资 已交付的非现金出资资产权属不明或有争议或有其他权 利人 出资行为尚未获得必需的批准 出资尚未缴付完毕，包括实物没有实际移交和权利没有 完成转移手续 转让对价尚未支付完毕或转让协议的履行出现违约情形 名为出资实为借贷或名为借贷实为出资 抽逃出资 因为其他任何原因，记名股东已不符合法定条件 调查途径：工商登记股东名册章程验资报告股 东协议/股东会决议资金往来凭证尽职调查股东拥有多少权益 表决权益、利润分配权益、增资权益、转 让权益和清算权益 通例按实际出资份额 公司章程作出其他规定 股东存在其他约定或股东会作出其他决 定 股东身份存疑 调查途径：工商登记股东名册章程 验资报告股东协议/股东会决议资金 往来凭证尽职调查股东是否滥用权力一、是否利用关联交易滥用股东权利 母公司与子公司 控股比例高的子公司与控股比例低的子公司 上市公司与非上市公司 业绩好的公司与业绩差的公司 税负高(或其他成本高)的公司与税负低(或其他 成本低)的公司 准备持久控制、经营的公司

8、与准备退出或准备 放弃的公司尽职调查股东是否滥用权力二、是否利用治理结构滥用股东权利 越过股东（大）会/董事会直接任免人员 账户共管/资金共管 业务混同 越过公司经营管理层、董事会和股东（ 大）会，直接向公司下达指令尽职调查股东是否滥用权力三、核实是否存在滥用权利的标准 查明控股股东、实际控制人以及实际控制人控 制的其他企业相互之间的持股关系。 核实公司与控股股东、实际控制人及其控制的 其他企业之间的交易是否履行了所需要的批准 程序。 确认交易的实质内容是否符合公允原则和一般 市场惯例。 确认股东是否存在通过公司股东(大)会以外的 其他途径行使股东权利 尽职调查公司是否依赖股东 主要使用股东的技术； 主要使用股东制造的专用设备； 主要原材料需要向股东采购； 主要产品向股东返销或依赖股东的销售渠道销 售； 流动资金主要依赖股东支持； 公司运营主要依赖股东提供的能源、运输等服 务； 公司经营管理主要依赖股东推荐的原就职于股 东或其关联企业的人员 控制权调查其他重大事项 历史沿革演变的程序 是否导致控制权变更或未始终延续 共同控制或无控制 国有实际控制人追溯 关联企业的变更或注销 广义的关联关系及同业竞争 税务尽职调查主营业务主营业务项目 主营业务许可 重大业务活动/项目核准 重大业务合同/债权债务 重大业务事故尽职调查主营业务范围公司创造主要营业收入或贡献主要营业利润的业 务，考察： 是否属于工商登记机关核准的公司经营范围； 产生的营业收入是否占公司总营业收入的主要 部分，或者该业务所产生的营业利润是否占公 司总营业利润的主要部分； 是否占用了公司的主要资产和雇员； 就该业务签署的业务合同是否占公司对外签署 业务合同的主要部分尽职调查主营业务许可主体之业务准入资质，即公司为从事其业务经营 所需取得的行业主管部门的批准或经营许可证 公司产品的生产许可、销售许可； 公司主营业务依赖的主要技术或生产线、设备 的使用许可； 公司特许经营许可或专业资质许可； 生产安全许可、环境保护许可、产品质量许可 或卫生合格许可； 公司从事经营所需的其他许可尽职调查重大项目、活动核准内部批准 外部核准 国资 发改 行业 规划/土地

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