利用和解转仲裁方式解决跨国三角债-1

1、1利用和解转仲裁方式解决跨国三角债的利用和解转仲裁方式解决跨国三角债的案例评析案例评析主题：主题：说到“三角债” ，人们难免回忆起 90 年代初我国经济转型时期，因企业之间相互资金拖欠，严重影响了经济的发展。后由国务院成立清理三角债办公室，投入巨额启动资金，才使三角债问题得以逐步解决。在世界经济一体化的今天，从事国际投资和贸易的企业之间相互融资和垫付是难免的，对发生之间的债务纠纷采取何种方式妥善解决，是作为商事调解机构和从事调解工作的人员应当关注的问题。本案利用调解的方式，借助和解转仲裁的平台，使该跨国三角债得以有效的解决有着借鉴意义。案 由：涉及三个国家企业之间的欠款、垫付纠纷申 请 人：英属维尔京群岛某公司第一被申请人：中国某集团公司第二被申请人：印度某公司案情案情2007 年初，第二被申请人向第一被申请人采购了价值 200 万美元的原料，约定付款期限为收货后 12 个月。因受金融危机的影响,第二被申请人未能按期支付该货款。从而影响了第一被申请人与其其他合同的履行。申请人作为第二被申请人的控股股东，为妥善解决两被申请人之间的欠款，维护相互间的合作关系，与两被申请人于 2008 年

2、10 月签订了协议书 （以下简称“协议书” ） 。其中约定：申请人为第二被申请人向第一被申请人垫付 200万美元（以下简称“垫付款” ） ，并于 2008 年 12 月 1 日前向第一被申请人支付；第二被申请人应在 2010 年 5 月 1 日前将垫付款归还申请人；如第二被申请人不能按该期限向申请人归还垫付款，则第一被申请人应将该垫付款退还申请人。申请人依照协议书的约定支付了垫付款，第一被申请人继续履行了与第二被申请人其他合同。2010 年 4 月第二被申请人拟归还申请人垫付的款项，因其与申请人没有交易依据，印度外汇管理部门拒绝批准其向申请人归还垫付款的2申请。申请人和第二被申请人曾与第一被申请人协商，要求其先行退回申请人垫付的款项，再由第二被申请人向第一被申请人支付该款。但第一被申请人担心如向申请人归还垫付款后，第二被申请人不向其支付，将承受巨大的风险。同时，经向中国外汇管理部门咨询，这种方式与外汇管理制度有冲突，导致申请人垫付的款项不能按协议书收回。相互之间经多次协商未果，申请人被逼无奈决定根据协议书中的仲裁条款拟在中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲” ）对两被申请人提起仲

3、裁。调解的受理过程调解的受理过程申请人到北京市京泽律师事务所进行咨询，律师在了解了案情并审查相关文件后认为：三方对欠款、垫付款及归还并无争议，仅是归还的顺序、避免相互间的风险及是否能得到被申请人国家外汇管理部门的批准问题存在争议。申请人虽有提交仲裁的权利，其仲裁请求应当得到仲裁庭的支持，但提交仲裁首先需缴纳不菲的仲裁费，又涉及两个被申请人，如就仲裁员指定问题上达不成一致，还会拖延仲裁程序。即便作出裁决后两被申请人能自动履行，也会拖延至六个月。为此，建议申请人如能与两被申请人达成和解，并依据和解转仲裁的方式将三方签订的和解协议书由贸仲作出裁决，不但可消除中、印两国外汇部门审批的障碍，又可以消除因一方不履行而导致三方产生新争议的疑虑。申请人接受了律师的建议，并向两被申请人提出了上述解决方案。两被申请人欣然接受了申请人的建议，并拟共同委托该律师事务所的律师居间协调此案，并作为仲裁确认和解协议书的三方共同代理人。承办律师对利用知识居间调解，促成当事人避免诉累，达成和解没有异议。但依据律师职业道德和执业纪律规范第二十八条关于“同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人。 ”的有关规定，如三方达成

4、和解协议书后，同一家律师事务所作为三方当事人的代理人是否与律师职业道德和执业纪律规范有冲突，存有疑虑。该所经反复研究认识到：如三方能达成和解申请仲裁确认，三方应是共同申请人或应是一方，只是因为仲裁规则的要求把三方区分为申请人与被申请人。为此，律师事务所接受三方的委托并不违反律3师职业道德和执业纪律规范 。承办律师统一认识后，在征得律师管理机构的认可并向争议三方充分披露后，与三方签订委托代理合同 ，授权范围为居间调解三方的纠纷、见证三方达成的和解协议书 ，作为三方的共同代理人将和解协议书提交贸仲确认。调解过程调解过程律师事务所接受委托后，指派具有中国国际商会调解中心调解员和贸仲仲裁员资格的律师主持该调解，并先后组织了三次面对面的会议和四次电话会议，促使三方于 2010 年 7 月 9 日达成了如下和解协议书：1. 2010 年 8 月 25 日前，第一被申请人向申请人退还垫付款 2000，000 美元，并支付至申请人指定的银行账户，汇款费用由第一被申请人承担；2. 2010 年 8 月 31 日前，第二被申请人向第一被申请人偿还 2000，000 美元，并支付至第一被申请人指定的银行账户

5、，汇款费用由第二被申请人承担；3.两被申请人按期如数履行前述 1 至 2 项项下义务后，申请人与第一、第二被申请人相互之间因欠款和垫付款所产生的权利、义务和争议就此终结。任何一方违反前述 1 至 2 项约定的支付义务，则每延迟一天，应向对应的收款方支付应付款项的万分之五作为违约金。为了增强本和解协议书的约束力，各方同意，由申请人将本和解协议书提交设立在北京的贸仲，由三方共同指定该会仲裁员名册中的仲裁及调解专家王某某担任独任仲裁员，组成仲裁庭，按照本和解协议书的内容做出裁决。仲裁庭可按照认为适当的程序进行书面审理并以快捷的方式做出裁决，且该程序和期限不受该会仲裁规则其他条款的限制。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。仲裁过程及结果仲裁过程及结果贸仲于 2010 年 7 月 22 日受理本案，8 月 2 日组庭，贸仲秘书局在向三方的代理人送达仲裁文件、核实和解协议书 、申请人垫付款银行汇款凭证及由三方当事人出具的对代理人在同一律师事务所执业的身份无异议函后，于 8 月424 日作出如下裁决书 。一、案情（略）二、二、仲裁庭意见（主要内容）1、关于双方达成的本案所涉和解协议书仲裁庭注意到，申

6、请人在其仲裁申请材料中提交了双方于 2010 年 7月 9 日达成的和解协议书 。两被申请人分别于 2010 年 8 月 6 日和 8 月9 日提交的意见中，均明确表示对和解协议书及其内容予以认可，同意仲裁庭依据该和解协议书作出裁决。仲裁庭照引双方于 2010 年 7 月 9 日达成的和解协议书全文如下：（略）2、关于和解协议的效力签订于 2010 年 7 月 9 日的和解协议书是本案申请人和两被申请人在本案仲裁庭之外自行达成，其内容均属于双方依法有权自由处分的民事权利和义务，双方自愿签订该和解协议书 ，内容合法有效，而且双方对于和解协议书的内容没有新的争议。因此，仲裁庭予以确认。3、关于申请人的仲裁请求仲裁庭根据仲裁规则的有关规定以及双方当事人的共同意愿，并根据仲裁庭前述查明的事实，在现有材料基础上，仲裁庭支持申请人的仲裁请求。但鉴于本案双方当事人根据仲裁协议提出的仲裁请求仅涉及申请人与两被申请人之间的债权债务，本仲裁庭并无权作出因此项债权债务而对本案之外的善意第三人的权利发生任何影响的裁决。三、裁决（主要内容）仲裁庭裁决如下：见前述和解协议书1 至 3 条。本案仲裁费由申请人承担。

7、该仲裁费与申请人已向仲裁委员会预缴的等额仲裁费冲抵。本裁决为终局的，自作出之日起生效。两被申请人依据该裁决书分别向中国和印度外汇管理部门提出了申请，现已履行了各自的支付义务。5评析评析本案有三个值得探讨的问题：一、律师作为中立第三人主持或者参与调解问题“在许多人的传统观念里，好律师似乎就是要在法庭上唇枪舌剑、咄咄逼人。 ”这确实是律师的一面，但并不是全部。在实际工作中也有两种争论：一种观点是律师代理诉讼，维护法律尊严、发挥法律指引、评价作用；第二种观点是作为律师还应负有社会责任，参与调解是其义不容辞的责任。本人认为：律师作为法律工作者以中立第三人身份主持或者参与调解，无论在理论还是实践，都不应当存有争议，在国家强调构建和谐社会的今天尤为重要。在国外，律师作为中立第三人参与调解早已经成为 ADR(非诉讼纠纷解决程序)中的主要力量，“懂法律的律师是一个合格的律师，懂仲裁的律师是好律师，懂调解的律师是更好的律师”正在律师界形成共识。二、从主持调解角度看和解转仲裁应当注意的问题1、和解协议的内容应具有可裁性和解协议的内容是裁决书中确认双方应履行义务的内容。因此，和解协议从文字和表述上要严谨、经

8、得起推敲，不能使用模棱两可、自相矛盾的语言或对履行期限及标的描述模糊不清。否则，会导致延误仲裁程序甚至仲裁庭无法做出裁定。2、仲裁条款必须合法有效、严谨详细根据仲裁法规定，有效的仲裁协议应该包括：提请仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁机构。但和解转裁决的仲裁条款除前述内容外还应包括：1）双方同意由仲裁庭按照和解协议的内容做出仲裁裁决；2）仲裁庭的组成；3）授权仲裁庭可按照认为适当的程序以快捷的方式进行审理并做出裁决，且该程序和期限不受仲裁规则其他条款的限制。3、选择一名适格的仲裁员和解转仲裁是仲裁确认程序，并不是所有仲裁员对该程序熟悉。同时，当事人一般要求时效性较强。根据笔者的实践，在选择仲裁员时应指定熟悉调解6工作，并有时间、精力能够快速作出裁决的仲裁员，或委托仲裁委员会主任代为指定，以避免因指定仲裁员不妥而延误仲裁程序。4、并非所有的争议都适用和解转裁决鉴于和解转裁决案件中，仲裁庭主要是侧重于程序上及对和解协议表面上的合法性进行审理，不可能对该和解协议背后的实质性争议进行全面、深入审理，因此对当事人较多、案情复杂、法律关系交叉和一方没有诚意履行等的争议，不宜适用和解转裁决方式。5

9、、和解协议中应避免的问题1）当事人主体不适格；2）侵犯国家和社会公共利益；3）侵犯案外第三人利益；4）和解协议内容并非双方真实意思表示。三、对仲裁规则和收费标准的建议1、对和解转仲裁的当事人称谓应有相应的规定。根据贸仲仲裁规则第十条的相关规定，仲裁的当事人为申请人和被申请人。在上述一案中三方当事人都不愿当“被告” ，经多次协商才作出谁当“原告”谁出仲裁费意见后，才解决了谁当“原告”的问题；为此和解转仲裁的确认程序，如当事人作为共同申请人应当允许，并将仲裁规则进行相应的修订。2、现实可能的加快仲裁程序当然，程序的快慢首先取决于当事人准备工作和和解协议的质量，但一般情况下，当事人之所以采取和解转仲裁的方式，从某个角度就是希望尽快出裁，为此，秘书局和仲裁庭应在现实可能的条件下加快程序。3、仲裁费收取应更加有吸引力或诉或裁及选择那家仲裁机构是当事人的权利，当事人在选择由哪家机构确认并出具司法文书时，其是否具有境外可执行性、机构的品牌和效率及费用都可能是当事人考虑的因素。笔者注意到最高院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定 （征求意见稿）第十九条规定：当事人请求司法确认，可以参照诉讼费用交纳办法第三十条中“其他非财产案件每件交纳 50 至 100 元。这显然是一种比较好的尝试。虽然商事仲裁机构作为自收自支的事业单位，在7收费标准上不可能依据前述标准，但此对确定和解转仲裁适当的和明确的收费标准，对当事人预估仲裁成本，增强对采用该方式作为解决争议方式的吸引力有着现实的意义。

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