股东借款与抽逃出资的界定
5页1、股东借款与抽逃出资的界定(2013-05-10 22:07:46)转 载标签: 转载分类: 财会与税务原文地址:原文地址:股东借款与抽逃出资的界定作者:作者:税眼朦胧 股东借款与抽逃出资的界定作者:律法求败参考文献一股东借款与抽逃出资的界定常见问题 股东向公司借款属于抽逃出资吗问:A 公司于 2006 年注册了 一全资子公司 B,注册资金 500 万元,2006 年因 A 公司急需资金,就向子公司 B 借 款 500 万元.2007 年子公司 B 于工商年检时被告之有抽逃出资之嫌,工商局要按 注册资金的 5%罚款.现请教,公司股东向公司借款属于抽逃出资吗?答:一、什么是抽逃出资根据中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则(2000 年修订) 第二十九条“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财 产的货币表现”之规定,公司的注册资金,指设立企业在工商行政管理机关登 记的资本总额,也就是公司股东认缴的全部出资额。 抽逃出资,是指公司的发起人、股东在公司验资成立后,抽逃其出资,但保留 股东身份和原有出资数额的行为。二、抽逃出资的认定现有的法律法规对如何认定“抽逃出资”并没有
2、明确的规定,一般分析如 下:1、行为主体:该行为的主体是公司出资者,即股东;2、主观方面:是看公司股东有无“抽逃出资”的故意,如果没有正常的 业务往来、借贷关系或其他依据,不支付任何代价而长期占用股东出资不还的 话,就可能涉嫌抽逃出资;3、侵犯的客体:是国家对公司的管理制度,根据公司法第三十六条 规定“公司成立后,股东不得抽逃出资”。4、客观方面:表现为违反公司法的规定,在公司验资成立后又抽逃出资 的行为,如果抽逃的数额巨大、造成的后果严重,就可能涉嫌构成抽逃注册资 本罪。三、抽逃出资的后果公司法第二百零一条规定“公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃 出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之 十五以下的罚款。”刑法第一百五十九条“公司发起人、股东违反公司法的规定在公 司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重,处五年以下有期徒刑或者 拘役,并处或者单处抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位 犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人 员,处五年以下有期徒刑或者拘役”。其中,刑法并没有具体界定“数额巨大、后果严重”的标准,不过参
3、 考最高人民检察院、公安部于 2001 年 4 月 18 日联合制定的关于经济犯罪案 件追诉标准的规定第三条关于“抽逃出资”的追诉标准:公司发起人、股东 违反公司法的规定公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予 追诉:1、虚假出资、抽逃出资,给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计 数额在十万元至五十万元以上的;2、虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:(1)致使公司资不抵债或者无法正常经营的;(2)公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;(3)因虚假出资、抽逃出资,受过行政处罚二次以上,又虚假出资、抽逃 出资的;(4)利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。四、合法的借贷关系不是抽逃出资根据国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的 答复(工商企字2002第 180 号)“公司借款给股东,是公司依法享有 其财产所有权的体现,股东与公司之间的这种关系属于借贷关系,合法的借贷 关系受法律保护,公司对合法借出的资金依法享有相应的债权,借款的股东依 法承担相应的债务。因此,在没有充分证据的情况下,仅凭股东向公司借款就 认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”之
4、规定,如果公司股东与公司之间形成合 法的借贷关系,则不能简单地认定股东向公司借款就是抽逃出资行为。根据国家工商行政管理总局关于山东省大同宏业投资有限公司是否构成 抽逃出资行为问题的答复(工商企字2003第 63 号)之规定,“借、贷业务 是金融行为,依法只有金融机构可以经营。工商企字2002第 180 号文所指股 东与公司之间合法借贷关系,是以出借方必须是银行或非银行金融机构(如信 托投资公司或财务公司)为前提的。非金融机构的一般企业借贷自有资金只能 委托金融机构进行,否则,就是违法借贷行为。非金融机构的股东与公司之间 如以借贷为名,抽逃出资,可依法查处。因此,如果公司股东与公司之间直接进行了借贷,并没有通过银行或非银 行金融机构,其借款行为就是违法借贷关系,就不能以借贷为名规避对抽逃出 资的认定,而是要根据上述对抽逃出资的认定标准,来判断公司股东行为是否 涉嫌抽逃出资;如果公司股东通过银行或非银行金融机构,就借款行为签订了 借款协议,明确了借款期限、借款利息和还款计划等,不能认定是抽逃出资行 为。参考文献二股东从公司借款会构成抽逃出资吗?王力博 一、 问题的提出2001 年 4 月,
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